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Maître Pascale DRAI-ATTAL
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LA DISCRIMINATION AU TRAVAIL

 

A côté de l'égalité, devenu un principe général en droit du travail, existe un régime de plus en plus complexe de discriminations.

Le mot « discrimination » n'a pas, originairement, le sens péjoratif qu'il a pris depuis quelques années. Il désigne normalement une opération classique – matérielle ou intellectuelle – tendant à distinguer des réalités différentes. Il a pris, peu à peu, dans le domaine juridique un sens négatif : il s'agit, alors, de traiter plus mal un individu ou un groupe d'individus à raison de l'une de ses caractéristiques.
Paradoxalement, alors que le mot « discrimination » fait référence à une opération illicite, voire pénalement réprimée, on continue à l'employer pour désigner une correction justifiée des inégalités résultant de la nature : on parle alors

 

de discriminations positives (en faveur des femmes, en faveur des handicapés, etc.).

En sorte que dans la confusion terminologique actuelle on peut parler de trois sortes de discriminations :

— les discriminations illicites : celles que la loi prohibe ; ce sont elles qui seront étudiées ici ;
— les discriminations justifiées : celles qui sont fondées sur une justification admise et objective : par exemple une différence de salaire reposant sur un travail de qualité inférieure ;
— les discriminations positives : celles qui sont voulues par le législateur pour corriger une situation de fait défavorable.

 

I. Les cas de discriminations illicites

 

Le dispositif actuel de l'article L. 122-45 du Code du travail
Des régimes particuliers de discriminations illicites existent, mais l'article L. 122-45 du Code du travail a l'avantage de reprendre, dans le même texte, l'ensemble de ces dispositions spéciales.

A. Les discriminations de nature sexuelle

a) Discrimination hommes/femmes
- sur le plan des rémunérations
- sur le plan de la carrière professionnelle.

b) Discrimination fondées sur les mœurs
L'article L. 122-45 du Code du travail prohibe aussi la discrimination en raison des mœurs.
La formule est ambiguë : il semble bien qu'elle ait seulement pour objet d'empêcher toute répression patronale de l'homosexualité. La Cour de cassation a eu l'occasion dans l'affaire du sacristain de Saint-Nicolas du Chardonnet, de rappeler que la loi interdit à l'employeur « de congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs ou de ses convictions religieuses » (Cass. soc., 17 avr. 1991, no 90-42.636, Dr. soc. 1991, p. 485). La formule de l'article L. 122-45 du Code du travail ne devrait pas remettre en cause celle, plus générale, de l'article 6 du Code civil qui interdit de déroger aux lois qui intéressent « les bonnes mœurs ».
En réalité les « mœurs » appartiennent à la vie personnelle du salarié et même plus spécifiquement à l'intimité de sa vie privée. A ce titre, ces mœurs n'ont pas à interférer dans la relation de travail. Dans le cas, cependant, où le salarié, au temps et au lieu du travail, se livrerait à des activités sexuelles, la protection de l'article L. 122-45 du Code du travail ne jouerait pas.

B. Les discriminations de nature politique

a) Opinions politiques

b) Convictions religieuses
Au contraire les convictions religieuses, en raison de la montée des intégrismes ou des fondamentalismes, jouent un rôle fréquent dans la vie des entreprises. De deux manières :

— soit parce que c'est l'employeur qui se rattache à telle religion et qui prétend exiger un comportement du salarié conforme (affaire de Saint-Nicolas du Chardonnet) ;
— soit parce que c'est le salarié qui, au nom des convictions religieuses, entend ne pas obéir à tel ordre ou se livre à telle ou telle activités religieuse pendant le temps du travail.

L'article L. 122-45 du Code du travail interdit seulement à l'employeur, de se fonder sur les convictions religieuses du salarié pour prendre une décision à son égard. Si le comportement, déduit des convictions religieuses, est en opposition avec la discipline de l'entreprise une sanction pourra intervenir (Cass. soc., 24 mars 1998, no 95-44.738 ; Dr. soc. 1998, p. 614, note J. Savatier).

C. Les discriminations tenant à la personne

L'article L. 122-45 du Code du travail énumère enfin une série d'hypothèses qui visent la personne même du salarié :
— son origine ;
— son âge ;
— sa situation de famille ou de sa grossesse ;
— son appartenance ou sa non-appartenance, à une ethnie, une nation ou une race ;
— son apparence physique ;
— son patronyme.

L'essentiel de ces discriminations illégales concernent le racisme et de manière plus large la xénophobie.

Sur l'âge, il ne peut à lui seul constituer une cause de licenciement (Cass. soc., 6 déc. 1995, no 92-40.389, Bull. civ. V, no 331). Les dispositions issues de la loi du 16 novembre 2001ont renforcé cette interdiction de se fonder sur l'âge pour prendre une décision concernant un salarié. Mais elles ne remettaient pas en cause les dispositions autorisant à mettre les salariés à la retraite dans les conditions prévues par l'article L. 122-14-13 du Code du travail. L'article L. 122-45-3 du Code du travail ajoute toutefois « que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par les objectifs de politique de l'emploi et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont approuvés et nécessaires ».

 

II. Le régime des discriminations


Limité à l'origine au domaine des sanctions et des licenciements, le champ d'application de l'article L. 122-45 du Code du travail a été progressivement élargi de trois manières :
— par l'élargissement des personnes concernées ;
— par les mesures visées ;
— par la prise en compte de la discrimination indirecte.

a) Personnes concernées
La loi du 31 décembre 1992 avait déjà ajouté aux salariés, principales victimes potentielles des discriminations, les demandeurs d'emploi.
Désormais, la loi vise non seulement les procédures de recrutement proprement dites, mais les candidats à un stage ou à une période de formation.

b) Mesures visées

La loi, désireuse d'être aussi large que possible, précise qu'elle s'applique aux sanctions, aux licenciements et à toutes les mesures discriminatoires « notamment en matière de rémunération au sens de l'article L. 140-2, de mesures d'intéressement, ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat ».
Le mot « notamment » démontre que cette liste, déjà large, est énonciative et non limitative. C'est l'ensemble des rapports entre employeur et salariés qui est soumis à l'interdiction des discrimination illicites. Même le non-renouvellement d'un contrat à durée déterminée peut cacher une mesure discriminatoire.

c) Discrimination indirecte

Enfin la loi précise qu'elle concerne la mesure discriminatoire « directe ou indirecte ».
Autrement dit, la discrimination n'est pas nécessairement volontaire et intentionnelle. La discrimination indirecte est en effet celle qui résulte d'une mesure ou d'une pratique qui aboutit, sans intention malveillante, à constituer une catégorie composée majoritairement de personnes relevant d'un critère de discrimination : des femmes, des étrangers, des musulmans, etc.
A ainsi été jugée discriminatoire la disposition d'une convention collective prévoyant, pour l'accession à un indice de rémunération supérieur, la prise en compte intégrale de l'ancienneté des salariés accomplissant les 3/4 de l'horaire normal mais seulement la moitié de cette ancienneté pour ceux dont l'horaire a une durée comprise entre la moitié et les 3/4 de l'horaire normal, dès lors « qu'il s'avère qu'en fait ce dernier groupe de travailleurs comprend un pourcentage considérablement plus faible d'hommes que de femmes », sauf pour l'employeur à établir que « ladite disposition est justifiée par des facteurs dont l'objectivité dépend notamment de la relation entre la nature de la fonction exercée et l'expérience que l'exercice de cette fonction apporte après un certain nombre d'heures effectuées » (CJCE, 7 févr. 1991, aff. C-184/89, Rec. CJCE, I, p. 297).

 

La preuve

Le texte du 4e alinéa de l'article L. 122-45 énonce :« En cas de litige relatif à l'application des alinéas précédents, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait faisant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile. » C. trav., art. L. 122-45
Le système ne consiste pas à mettre la charge de la preuve sur l'employeur, il répartit la charge de la preuve sur les deux parties en cause.
Au salarié, ou au candidat à un emploi, à un stage ou à une formation, incombe d'alléguer et de prouver des faits qui, au moins en apparence, peuvent laisser croire à une discrimination.
Ce sera donc à l'employeur de démontrer que le traitement n'est pas discriminatoire, en rapportant la preuve que des motifs, autres que l'extranéité et la négritude, justifient la différence litigieuse. Le mécanisme paraît maintenant bien connu et il est équilibré.


Protection des salariés

Le dispositif légal a par ailleurs mis en place un système de protection des salariés soit par voie collective, soit par voie individuelle.

a) Défense collective

1. Droit d'alerte
le droit d'alerte du délégué du personnel concernait les atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles dans l'entreprise.
l'article L. 422-1-1 du Code du travail une phrase spécifiant que « cette atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale, ou aux libertés individuelles peut notamment résulter de toute mesure discriminatoire en matière d'embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement ».

2. Action ou substitution
Cette action syndicale existait déjà en matière de discrimination fondée sur le sexe (C. trav., art. L. 123-6, al. 1er) et en faveur des travailleurs étrangers dépourvus de titre de travail (C. trav., art. L. 341-6-2). Elle se trouve généralisée par la loi du 16 novembre 2001 (C. trav., art. L. 122-45-1).
Le même texte prévoit aussi la possibilité pour les associations constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations d'exercer une action en substitution à la condition de justifier d'un accord écrit de l'intéressé.

b) Protection individuelle



La protection des témoins
Elle est prévue par l'alinéa 3 de l'article L. 122-45 :« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés » C. trav., art. L. 122-45, al. 3
Le texte protège, en principe, le salarié qui témoigne ou qui donne une attestation en faveur d'un salarié qui se plaint de discrimination. Il s'applique que la plainte du salarié concerné par la discrimination soit fondée ou non.

c) Rôle des inspecteurs du travail

Egalement associés à la lutte contre les discriminations, les inspecteurs du travail ont la possibilité de relever directement par voie de procès-verbal des infractions de discrimination prévues aux 3o et 6o de l'article L. 225-2 du Code pénal – refus de stage, refus d'embauche, sanction, licenciement (C. trav., art. L. 611-1 ; C. trav., art. L. 611-6 modifié par la loi no 2001-1066 du 16 novembre 2001).
Leur droit de communication est par ailleurs élargi. Depuis la loi précitée, ils peuvent avoir accès à tout document utile dans le cadre d'une enquête de discrimination (C. trav., art. L. 611-9 complété).


Sanction des discriminations illicites

a) La nullité
Cette sanction de la nullité frappe non seulement les décisions ou mesures adoptées par l'employeur et qui seraient directement discriminatoires – en particulier les licenciements – mais aussi les dispositions en amont résultant d'accords collectifs, le règlement intérieur, les engagements unilatéraux.

Si le salarié se prévaut de la nullité de son licenciement, il sera réintégré par ordonnance de référé. Il aura droit à une indemnité égale aux salaires entre la date de son éviction jusqu'au jour de sa réintégration. S'il préfère en rester à la rupture du contrat, il pourra prétendre :
— d'une part aux indemnités de rupture (préavis et indemnités de licenciement) ;
— d'autre part à des dommages et intérêts réparant l'entier préjudice subi par lui et au moins égaux aux dommages-intérêts prévus par l'article L. 122-14-4 du Code du travail.

b) La réparation
Lorsque la mesure annulée n'est pas un licenciement, elle doit donner lieu à réparation. S'il s'agit par exemple d'une privation de prime ou d'un congé, le salarié aura droit à cette prime ou ce congé (éventuellement sous forme de dommages et intérêts s'il ne peut plus prendre de congé). Il peut s'agir d'une réparation en nature (Cass. soc., 23 juin 2004, no 02-41.011, Bull. civ. V, no 181, restitution sous astreinte d'un véhicule dont le salarié avait été privé).
Dans la mesure où il s'agit d'une promotion qui a été refusée de manière discriminatoire, elle doit être accordée, sauf au cas où l'exécution en nature serait impossible.

c) les sanctions pénales
article 225-1 et suivants du Code pénal prévoient des sanctions.

A noter que les sanctions pénales pour discrimination ont été alourdies par la loi Perben (L. no 2004-204, 9 mars 2004, JO 10 mars,).