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LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE

 

Elle constitue la réforme majeure de la loi de 2005 et consacre définitivement le changement opéré au cours du XXème siècle qui a vu le passage de la finalité morale consistant à sanctionné le faillit, à une finalité avec un objectif quasi strictement économique visant à redresser l’entreprise.

La sauvegarde est devenu l’objectif crucial du législatif à travers des mesures significatives , la honte qui frappe celui qui dépose le bilan, en lui substituant les félicitations dues au débiteur qui a su usé, dans un souci de bonne gestion, de la protection que lui offre la loi.

Partiellement inspiré du chapter 11 de la loi américaine en vigueur aux EU, mais aussi de l’ancienne procédure de suspension provisoire

 

des poursuites et de la procédure de redressement judiciaire (instauré par la loi du 25 janvier 1985), la procédure de sauvegarde présente l’originalité de se vouloir a la fois préventive et curative, pour y avoir accès l’entreprise ne doit pas être en état de cessation des paiement.

Elle vise à résoudre, avec l’aide du pouvoir judicaire les difficultés de l’entreprise, la procédure de sauvegarde est définie a l’art L.620-1 du Code de Commerce comme étant une procédure destinée à faciliter la réhabilitation de l’entreprise afin de : poursuivre l’activité économique, maintenir l’emploi et apurer le passif.


CHAPITRE 1 : Les conditions d’ouverture de la procédure :

Cette ouverture est conditionnée par des règles tenants à la qualité du débiteur et par des règles liées aux difficultés qu’il rencontre, en outre, l’ouverture de la procédure peut résulter de l’extension d’une procédure déjà ouverte.

Section 1 : le champs d’application de la loi :

Différent du champ d’application de la procédure de sauvegarde, les conditions d’ouverture tenant au débiteur sont identiques.

Ce champ d’application fait référence à la qualité du demandeur et à la profession du débiteur.

§1 : La qualité du demandeur (Art. L.620-1 et L.620-2 du Code de Commerce).

La procédure de sauvegarde est ouverte au débiteur, c’est-à-dire à une personne qui est engagée dans un rapport d’obligation à l’égard d’un créancier.

Le demandeur à la procédure doit donc avoir des dettes exigibles ou non exigés, ou à plus ou moins long terme.

Seul le débiteur, personne physique ou moral, à la capacité de demander l’ouverture de la procédure de sauvegarde excluant ainsi toute demande d’un créancier du parquet, ainsi que toute saisine d’office du tribunal, ce qui apparaît logique, dans la mesure où, cette procédure est une procédure de prévention reposant encore sur la démarche volontariste du débiteur.

Le débiteur doit également être vierge de toute procédure antérieure, le tribunal doit s’assurer si par le passé le débiteur n’a pas déjà été soumis à une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, celle-ci doit être terminée, soit parce que les obligations du plan sont achevées, soit par ce que la liquidation du plan est achevée.

En revanche, l’ouverture antérieure, dans les mois qui précèdent un mandat ad hoc ou une conciliation, n’interdit pas de demander une conciliation ou procédure de sauvegarde, dans ce cas l’examen de la demande du débiteur doit se faire en présence du Ministère Public.

§2 :La protection du débiteur :

De plus le débiteur doit entrer dans une des catégories professionnelles définies à l’art L.620-2 du Code de Commerce, qui dispose que la procédure est applicable à tous commerçants, à toutes personnes immatriculées au répertoire des métiers (artisans), à tout agriculteur, à toutes autre personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé.

Cependant, en raison du particularisme de ces professions, elles bénéficient d’un régime adapté, c’est leur organisme de tutelle, généralement le conseil de l’ordre ou l’autorité compétente dont elle relève, qui sera consulté à tous les stades de la procédure, et ce dès l’ouverture.

Le législateur à également élargie le champs d’application de la loi aux artisans de fait, personnes exerçant une activité indépendante, lesquels étaient jusqu’à présent écartés si ils ne bénéficiait pas d’une inscription au répertoire des métiers.


Section 2 : les conditions tenant aux difficultés du débiteur.

Le critère d’ouverture de cette nouvelle procédure de sauvegarde réside dans l’existence justifiée de difficultés que le débiteur n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements.

Si l’interprétation de ce critère par les tribunaux pourrait bien à lui seul conditionner le succès de la procédure, le législateur pour l’aider dans ces difficultés d’appréciation des difficultés du débiteur, a prévu qu’il pourrait se faire assister par tout expert de son choix pour recueillir tout renseignement sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise.

En fait, le juge devra d’abord vérifier que les difficultés du débiteur, seul demandeur possible à l’ouverture de la procédure de sauvegarde, sont de nature à le conduire à la cessation des
paiements, ceci devrait préalablement l’amener à vérifier que l’entreprise n’est pas déjà en état de cessation des paiements.

Le juge devrait ainsi chercher à constater si les documents présentés font apparaître un effacement des bénéfices, un accroissement de l’endettement à court terme, un déséquilibre entre capitaux et immobilisation…autant de symptômes révélateurs qui devrait le conduire à ne pas rejeter la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde.

A l’inverse il devra se garder d’accueillir trop rapidement la demande du débiteur en quête de protection et vérifier que les difficultés du demandeur ne peuvent être contestées.

Ce critère d’ouverture est vague, seul la jurisprudence permettra d’en définir progressivement les contours, en espérant que les juges ne perdront pas la vocation économique du texte.

Section 3 : L’ouverture de la procédure par extension d’une procédure déjà ouverte (L.621-2 al 2 du Code de Commerce) :

Sous l’ancien régime, une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte à l’égard des personnes morales dont les associés étaient personnellement, indéfiniment et solidairement responsables du passif social se voyait étendue par application de la loi aux dits associés.

Pour les SNC cette disposition de l’article L.621-1 du Code de Commerce a été abrogée par le législateur de 2005.

En revanche, le législateur a consacré deux cas d’extension de la procédure collective, tirés de la jurisprudence antérieure, et résultant de circonstances de fait ; l’article L.621-2 du Code de Commerce dispose que la procédure de sauvegarde ouverte peut être étendue à une ou plusieurs personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.

§1 : La confusion

Elle est établie lorsque bien qu’étant en présence de deux ou plusieurs entités juridiques distinctes, le patrimoine de l’une se retrouve dans l’autre et réciproquement, l’existence de flux financiers anormaux est la caractéristique classique de cette confusion des patrimoines entre deux entreprises.

• Il a été jugé que l’identité de dirigeant de siége social ainsi qu’une communauté d’intérêt, d’objectifs et de moyens ne suffisaient pas à caractériser la confusion des patrimoines.
Cass com 20 oct 1992

• La jurisprudence considère qu’il n’y a pas confusion entre le patrimoine de la SCI et celui de la SARL qui est son locataire, tout en étant son associé majoritaire, et alors même que le loyer payé par la SARL à la SCI couvre exactement les charges d’emprunts contractés par la SCI correspondant à l’acquisition de l’immeuble. Cass com 28 juin 1994

• La Cour de Cassation précisait que des faveurs financières exorbitantes sont impropre à caractériser une confusion des patrimoines. Cass com 10 décembre 2002

Par analogie avec la jurisprudence antérieure, cette extension par confusion de patrimoine pourra être prononcée sans qu’il y ait besoin de constater et même sans qu’il y ait nécessairement dans la seconde entreprise des difficultés de nature à la conduire à la cessation des paiements qu’elle n’est pas en mesure de surmonter.

§2 : La fictivité

La fictivité d’une société résulte de la constatation que son patrimoine social est en réalité la propriété d’une ou plusieurs personnes morales qui l’ont constitué avec leur capitaux, et que ceux qui se présentent comme ses associés, ne sont que des prêtes-nom ou les comparses du véritable maître de l’affaire (CA Paris, 17 décembre 1986).

Mais la fictivité ne saurait être admise alors qu’il n’est pas démontré que les associés n’avaient pas effectués les apports prévus dans les statuts, qu’ils n’avaient pas partagés les bénéfices et les pertes, et qu’il n’y avait pas eu d’affectio societatis (Cass. com, 3 juillet 1998).

De même, l’indépendance d’une filiale à l’égard d’une holding ne suffit à établir ni sa fictivité, ni la confusion des patrimoines (CA douai, 20 octobre 2003/ Proc. de la Rep. contre la Société Metaleurop).

Par cette décision, la Haute Cour était revenue à un critère orthodoxe pour définir la fictivité, qui doit donc résider dans l’absence des éléments essentiels du contrat de société.

Dans un jugement du TGI en date du 11 avril 2003, il est question d’une convention de trésorerie intragroupe qui n’est pas critiquable car réglementée par l’article L.611-7 du Code Monétaire et Financier, une convention pas constitutive de flux financiers anormaux.

En terme de procédure, le tribunal initialement saisi reste compétent pour traiter de l’entreprise contre laquelle la procédure est étendue.

 

CHAPITRE 2- L’ouverture de la procédure proprement dite :

- Section 1 : La saisine du tribunal

C’est le débiteur personne physique, ou le représentant légal de la personne morale qui peut déclencher l’ouverture de la procédure de sauvegarde, il doit saisir le tribunal de commerce si il est commerçant ou si il est immatriculer au répertoire des métiers, dans tous les autres cas c’est le TGI qui est compétent - Art L.621-2 al 1 du Code de Commerce -

Le lieu de l’exercice de l’activité de la personne physique ou le lieu du siège social de la personne moral gouverne la compétence ratione loci.

La demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde expose la nature des difficultés rencontrées et les rasions pour lesquelles le débiteur n’est pas en mesure de les surmonter.

L’article 50 du Décret, précise qu’à cette demande sont jointes, en outre :

- les comptes annuels du dernier exercice,

- les pièces établies à la date de la déclaration,

- le numéro unique d’identification et le cas échéant un justificatif d’immatriculation au RCS,

- une trésorerie datant de moins de 3 mois, le nombre de salariés employés à la date de la demande,

- le chiffre d’affaire définitif conformément aux dispositions du 5éme alinéa de l’art 17 du Décret du 29 novembre 1983, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable,

- l’état chiffré des créances et des dettes, avec l’indication des noms et du domicile des créanciers,

- l’état actif et passif des sûretés, ainsi que des engagements hors bilan,

- l’inventaire sommaire des biens du débiteur,

- le nom et l’adresse des représentants du CE ou des délégués du personnel si ils ont déjà été désignés,

- une attestation relative à l’absence de désignation de mandataire ad-hoc ou d’ouverture d’une procédure de conciliation dans les 18 mois précédents la date de la demande, ou en faisant état et mentionnant la date de cette désignation ou de cette ouverture, ainsi que l’autorité qui y a procédé,

- enfin, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, la désignation de l’ordre ou de l’autorité dont il relève.

L’ensemble de ces documents doit être signé, certifié sincère et véritable par les débiteurs.
Dans le cas ou l’un ou l’autre ne peut être fourni, ou ne peut l’être qu’incomplètement, la demande doit indiquée les motifs qui empêchent cette production.
Le Greffier joindra un extrait Kbis à la demande, pour les personnes immatriculées au RCS.

En outre, avant qu’il ne soit statuer sur l’ouverture de la procédure, le Greffier, à la demande du président du tribunal avise le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique, qu’il doit réunir le CE ou à défaut les délégués du personnel pour que soit désignées les personnes habilitées à être entendue par le tribunal, et à exercer les voies de recours conformément à l’article L.661-10 du Code de Commerce, une copie de cet avis est adressé par le greffier au secrétaire du CE, ou à défaut aux délégués du personnel, le nom des personnes désignées étant communiqué au tribunal.

- Section 2 : La convocation en chambre du conseil.

Selon les dispositions de l’article L 621-1 du Code de commerce, avant de statuer le TI fait convoquer par le greffe, le débiteur et les représentants du CE ou à défaut les délégués du personnel.

Si le débiteur exerce une profession libérale soumise a un statut législatif ou réglementaire, le TI fait également convoquer l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont il relève.

Il peut également entendre toute personne de son choix dont l’audition lui paraît utile.
Si le débiteur bénéficie ou a bénéficié, d’une procédure de mandat ad oc ou de conciliation dans les 18 mois qui précèdent sa demande, celle-ci doit être alors examinée en présence u MP avisé par le greffe.

- Section 3 : La faculté d’enquête complémentaire (Art L 621-1 al 3 du Code de Commerce) :

Si le juge estime qu’il manque d’éléments, il peut, avant de statuer sur la procédure de sauvegarde, commettre un juge pour recueillir tout renseignement sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise, cette décision est rendue dans les mêmes conditions, c'est-à-dire après avoir convoqué en chambre du conseil toute les personnes qui doivent l’être pour l’ouverture de la procédure. Le juge désigné pour faire effectuer cette enquête peut, nonobstant toutes dispositions législatives ou réglementaires contraire, obtenir communication par les commissaire aux comptes , par les experts comptable, les membres et les représentants du personnel les administrations et organismes public, les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, tous établissement de crédits ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur.

Le juge peut également se faire assister par tout expert de son choix, le rapport de ce juge, auquel est annexé le rapport de l’expert si il en a déposé un, est déposé au greffe, et communiqué au débiteur et au Ministère Public ; le Greffier informe le CE ou à défaut les délégués du personnel, que leur représentants peuvent prendre connaissance du rapport au Greffe et les avisent en même temps de la date de l’audience en chambre du conseil. (Art 52 du Décret).

- Section 4 : L’audience en chambre du conseil :

Il s’agit d’une audience à huit clos, où seul peuvent participer les personnes qui y sont autorisées par la loi.

On reproche un manque de transparence aux règles de la procédure collective.

Dans une audience a huit clos, on veut garder confidentiel les débats, cela permet de préserver le crédit de l’entreprise, le législateur de 2005 a conservé cette option d’audience à huit clos.

Il est procédé à l’audition des parties convoquées, éventuellement en présence du parquet, sinon elle n’est que facultative.

Pour les organes représentatifs du personnel, il est admit qu’il n’est pas nécessaire de vérifier leur pouvoir, il est noté que telle personne s’est présentée au nom du CE ou des délégués du personnel, en cas d’absence des représentants il en est pris acte au tribunal et la procédure se poursuit, le tribunal statue le cas échéant sur le rapport du juge commissaire qui s’est livré a l’enquête préliminaire.
Si le jugement ne peut être rendu sur le champ, le prononcé est renvoyé à une prochaine audience dont la date est communiquée lors de l’audience au débiteur (Art 55 du Décret).

- Section 5 : Le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde :

Il prend effet à compter de sa date, ce qui signifie qu’il prend effet à zéro heure le jour de son prononcé.

§1 : Le contenu du jugement

Ce contenu est fixé à l’article L.621-4 du Code de Commerce, le jugement désigne les organes de la procédure, il s’agit de quatre organes quasi-obligatoire : un juge commissaire ou plusieurs si nécessaire. (c’est le Juge du tribunal qui prend la décision).

Puis, un juge commissaire suppléant. (Art 65 du Décret).
Ensuite le juge désigne un mandataire judicaire ou plusieurs si le MP le demande.

Enfin, un administrateur judicaire, ou plusieurs si le MP le demande, avec l’indication des pouvoirs qui lui sont conférés.

Toutefois, si l’entreprise à moins de 20 salariés, et si son chiffre d’affaire hors taxe est inférieur à la désignation de l’administrateur judicaire n’est pas obligatoire

Le jugement désigne également un commissaire-priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandise assermenté, qui aura vocation à réaliser l’inventaire et l’évaluation des actifs du débiteur.

A défaut de CE, et de Délégués du personnel, les salariés seront invités par le jugement à élire leurs représentants parmi l’ensemble des salariés de l’entreprise, aucun parents ou alliées jusqu’au 4ème degré inclusivement du dirigeant, s’il s’agit d’une PM ne peut être désigné à l’une de ces fonctions, sauf dans le cas où, cette incompatibilité liée à la parenté avec le débiteur empêcherait la désignation du représentant des salariés (Art L.621-5 du Code de Commerce) (petites entreprises familiales).
Lorsqu’il apparaît que le débiteur ne remplit pas les conditions requises pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, le tribunal constate que l’entreprise est déjà en état de cessation des paiements, le tribunal rejette la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde.

§2 : La conséquence du jugement, l’ouverture d’une période d’observation

Selon les dispositions de l’article L.621-3 du Code de Commerce, le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximale de 6 mois, qui peut être renouvelée une fois par une demande motivée de l’administrateur, du débiteur ou du MP.

Elle peut exceptionnellement être renouvelée par une décision motivée du tribunal pour une durée n’excédant pas six mois.

Lorsqu’il s’agit d’une activité agricole, le tribunal peut proroger en fonction de l’année culturale en cours et aux usages spécifiques de production de l’exploitation.

§3 : La publication du jugement

Le jugement est tout d’abord notifié au débiteur, par les soins du Greffier, dans les huit jours suivant ledit jugement (Art 70 du Décret).

Le Greffier adresse immédiatement une copie du jugement, à l’administrateur, et au mandataire judicaire désigné par celui-ci, au procureur de la République, au Trésorier payeur général du département dans lequel le débiteur a son siège social, et à celui du département où se trouve le principal établissement (Art 61 du Décret).

Le jugement d’ouverture de la procédure est ensuite mentionné avec l’application des pouvoirs conférés à l’administrateur lorsqu’il a été désigné au registre du commerce et des sociétés s’il s’agit d’un commerçant ou d’une PM immatriculée à ce registre.

A la demande du Greffier du tribunal, les mêmes mentions sont portées sur le répertoire des métiers, s’il s’agit d’une entreprise artisanale.

S’il s’agit d’une personne non immatriculée à l’un de ces deux registres, les mêmes mentions sont portées sur un registre prévu a cet effet au greffe du TGI, dans ce cas, le Greffier indique selon le cas, le siège ou l’adresse du débiteur, les noms prénoms et adresse du représentant légal de la PM débitrice, ou du débiteur personne physique.

Un avis du jugement est adressé pour insertion au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, cette insertion précise les noms et adresse du mandataire judicaire, et de l’administrateur si il en a été désigné, avec dans ce cas l’indication des pouvoirs qui lui sont conférés.
Elle comporte enfin l’avis au créancier, d’avoir à déclarer leur créance entre les mains du mandataire judicaire et le délai imparti pour cette déclaration. Le même avis est fait dans un journal d’annonce légal du lieu où le débiteur a son siège, ou son adresse professionnelle et le cas échéant, à ses établissements secondaires. Ces publicités sont faites d’office par le Greffier, dans les 15 jours de la date du jugement. (Art 63 du décret).


CHAPITRE 3 : Le déroulement de la procédure de sauvegarde :

La procédure de sauvegarde, met en jeu quatre intervenants, le premier est le juge commissaire sous l’autorité duquel cette procédure se déroule.

Puis il y a l’entreprise représentée par son dirigeant, surveillée ou assistée par le ou les administrateurs judicaires, si il en a été désigné.

On désigne plusieurs administrateurs judicaires, les honoraires doivent être équitable entre eux.

Puis, les autres intervenant à la procédure, il s’agit des créanciers agissant, soit individuellement, soit collectivement par l’intermédiaire du mandataire judiciaire ;

Enfin, les salariés avec leur institutions représentatives CE et ses représentants, ou à défaut délégués du personnel, et le représentant des salariés.

- Section 1 : le juge commissaire :

§1 : le statut du juge commissaire

Nommé par le tribunal dans le jugement d’ouverture, le juge commissaire peut également être remplacé par lui.

Ces fonctions prennent fin au jour ou le compte rendu de fin de mission de l’administrateur du mandataire judiciaire, et le cas échéant du commissaire à l’exécution du plan a été approuvé (Art D-75)
Le juge commissaire exerce ses fonctions indépendamment du tribunal, lequel constitue la voie de recours habituelle contre ses décisions.

Ses missions, sont définies par l’article L.621-9 du Code de Commerce, selon lequel, le juge commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence, il doit donc surveiller et accélérer les opérations et la gestion de la procédure de sauvegarde, et arbitrer entre les intérêts du chef d’entreprise : ceux des créanciers et ceux des salariés.

C’est le juge commissaire qui est le patron de la procédure, ce n’est pas l’administrateur judicaire.
C’est un membre du tribunal qui le désigne, qui lui confère d’ailleurs une délégation afin d’assurer le meilleur déroulement possible de la procédure.

A cet effet la loi lui confie des pouvoirs étendus, tant dans le domaine judicaire que dans le domaine économique.

Il les exercent de trois manières, soit en statuant par lui-même au moyen d’ordonnances, c’est un rôle juridictionnel ; soit en faisant un rapport au tribunal pour éclairer les décisions que ce dernier à a prendre, il a alors un rôle de conseil ; soit en dirigeant la procédure et il a alors un rôle d’administration générale.

§ 2 : Le rôle juridictionnel du juge commissaire

A. Modalités d’exercice de ce rôle juridictionnel : les ordonnances

1. l’objet des ordonnances

Par ses ordonnances, le juge commissaire peut, autoriser le chef d’entreprise, un mandataire, ou un auxiliaire de justice à accomplir certains actes.

Il peut autoriser une transaction entre le créancier et le débiteur, et décider directement notamment en statuant sur des réclamations formulées contre les actes de l’administrateur, du mandataire judicaire et du commissaire à l’exécution du plan.

2. L’élaboration de ces ordonnances

Les ordonnances sont rendues soit sur rapport d’un mandataire de justice, soit sur requête, soit même d’office, elles sont en principe, non contradictoire, mai il existe des cas où le juge commissaire ne saurait statuer sans avoir entendu ou dûment appelé les parties intéressées.

Ces ordonnances doivent être motivées sauf à se référer aux motifs de la requête.
Enfin, le juge commissaire doit rendre son ordonnance dans un délai raisonnable, à défaut le tribunal pourra être saisi à la demande d’une partie ou du ministère public.

3. Les caractéristiques de ces ordonnances

Elles sont revêtues de l’autorité de chose jugée à partir de leur dépôt au greffe, elle sont déposées au greffe sans délai et notifiées par LRAR du greffe aux parties, au mandataire de justice et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés et sur sa demande sont communiqués au MP.

Ces ordonnances, sont susceptibles de recours.

4. les voies de recours contre ses ordonnances

La voie de recours habituelle contre les ordonnances du juge commissaire est l’opposition devant le tribunal, soit par tout intéressé des déclarations contre récépissé ou adressé par LRAR au greffe dans les 10 jours suivant la notification de l’ordonnance à l’intéressé (art D-67 al.4), soit par le MP par requête motivée dans les dix jours de la communication qui lui est faite de l’ordonnance (art 67 al.5 du Décret).

Ce recours est examiné à la première audience utile du tribunal, les intéressés et les mandataires de justice étant avisés (art D-67 al. 6 et 7).

Le juge commissaire ne peut siéger, à peine de nullité du jugement dans la formation qui examine le recours formé contre sa propre ordonnance.

Ce recours voit sa recevabilité, puis son mérite, jugé d’une confirmation ou infirmation de l’ordonnance, par un jugement qui est susceptible d’un appel que de la part du seul MP, et uniquement si il a statué sur une ordonnance rendue par le juge commissaire en matière de vente d’immeubles, ou de vente des autres biens du débiteur (Art L.661-5, L.642-18 et L.642-19 du Code de Commerce).

En dehors de ces hypothèses, les jugements statuant sur les oppositions formées contre les ordonnances du juge commissaire ne sont susceptibles d’aucun recours. A titre exceptionnel, le législateur a prévu, que l’ordonnance du juge commissaire pouvait être frappée d’appel devant la cour, c’est le cas en matière de substitution de garantie proposée à un créancier, refusé par lui mais ordonnée contre son avis par le juge commissaire (Art L.622-8 al.3 du Code de Commerce dispose que l’ordonnance est susceptible d’un appel devant la cour).

La cour d’appel doit être saisi dans les dix jours suivants l’ordonnance, la décision de la CA n’est susceptible que d’un pourvoi en cassation (Art. L.661-5 du code de Commerce) n’émanant que du seul MP.

B. Le périmètre du pouvoir juridictionnel du juge consulaire :

Le juge commissaire est habilité, sous couvert de l’article L.621-12 du Code de Commerce, qui définit sa mission à rendre des décisions provisoires justifiées par l’urgence de la situation, il est habilité à ordonner les actes nécessaires à la sauvegarde du patrimoine du débiteur ou des mesures de nature à accélérer les opérations de la procédure collective, il s’agit en fait d’actes de gestion ou d’administration, ne tranchant pas des questions touchant au fond du droit.

Il peut donc, rendre les ordonnances s’y rapportant sans débat contradictoire, ce sont « des ordonnances sur simple requête ».

A titre d’exemple, c’est lui qui ordonne le retrait ou la réalisation d’un gage (Art L.622-7 al.3 du Code de Commerce), c’est lui qui autorise le chef d’entreprise ou l’administrateur à compromettre ou à transiger (Art L622-7 al 2) il désigne également les contrôleurs (Art L.621-10 al.1) enfin il désigne les experts ou techniciens (Art L.621-9 al 2).

Le juge commissaire peut trancher des contestations dans les domaines expressément visés par la
loi : la vérification des créances prévue par l’article L.624-2 du Code de Commerce ; de même , c’est lui qui est compétent pour trancher des relevés de forclusion en vertu de l’article L.622-26 du Code de Commerce; il tranche les revendications de biens mobiliers appartenant à des tiers mais mis à la dispositions du débiteur, il tranche les substitutions de garantie (Art L.622-8 du Code de Commerce), dans ces domaines il ne pourra procéder qu’après audition contradictoire des parties concernées - débiteur, administrateur et mandataire, et un ou plusieurs créanciers -.


§ 3 : Le rôle de conseil du juge commissaire

Pour effectuer ce rôle vis-à-vis du tribunal, il convient de rappeler qu’en tant que délégué au bon déroulement de la procédure, le juge commissaire centralise tous les renseignements la concernant, ne serait ce d’abord que parce qu’il en est l’organe principal, et parce que tous les intervenants doivent le tenir informé régulièrement.

L’article 71 du Décret, prévoit expressément que dans le délai de deux mois suivant l’ouverture de la procédure le mandataire judicaire et l’administrateur adresse un rapport au juge commissaire et au MP, sur le déroulement de la procédure et la situation économique et financière dans laquelle se trouve le débiteur.

Ce rapport est déposé au greffe, en vue d’éclairer le tribunal ou son président, le juge commissaire, établi un rapport écrit ou fait un rapport oralement, pendant l’audience, mais dans ce cas, hors de la présence des parties car son rapport ou la teneur de son intervention orale n’ont pas à être communiqué aux parties.

La jurisprudence a toujours considéré que la formalité du rapport du juge commissaire était prescrite par des motifs d’intérêts publics tenant à la bonne administration de la justice, elle est donc substantielle, de sorte que son inobservation entraîne la nullité du jugement rendu sans qu’elle ai été remplie. Ainsi, les jugements doivent ils impérativement mentionner que le juge commissaire a été entendu en son rapport, néanmoins, dans la procédure de sauvegarde, ce rôle de conseil du juge commissaire vis-à-vis du tribunal est restreint, puisque son rapport n’est légalement obligatoire que lorsque celui-ci est amené a statuer sur une contestation né de la procédure (Art. 66 du Décret).

Lorsque le tribunal statue sur une demande de remplacement de l’administrateur, de l’expert, ou du mandataire judicaire ou une demande de révocation de l’un des contrôleurs (Art D. 72 al.1), lorsque le tribunal statue sur l’adjonction, d’un ou plusieurs administrateurs ou d’un ou plusieurs mandataires judiciaires (Art 72 al.3 du Décret).

Par contre, il ne saurait intervenir lorsque le tribunal, statue sur un recours formé contre une de ses ordonnances (Art 66 et 68 du Décret).

§ 4 : Le rôle d’administration générale du juge commissaire

A. Le rôle d’animation et de contrôle de la procédure :

Il appartient au juge commissaire de contrôler l’action de l’ensemble des organes de la procédure, ainsi que de certains auxiliaires de justice, comme par exemple le greffier du tribunal, en tant qu’expert il doit veiller au respect par chacun des délais légaux.

Il doit intervenir tout au long de la procédure pour s’assurer que chacun rempli bien les missions qui lui sont confiées, il doit aussi couvrir par son visa, les mandataires qu’il est chargé de surveiller pour des actes de leurs compétences mais qu’il n’estime pas devoir accomplir sans avoir obtenue son approbation préalable - Contrôle à priori -.

Afin de faciliter ce rôle de contrôle, la loi oblige les mandataires à informer périodiquement le juge judicaire du déroulement de la procédure.

B. Le rôle d’enquête et d’information du juge commissaire :

1. La nature des diligences à accomplir :

Ce rôle d’enquête et d’information commence avant même l’ouverture de la procédure de sauvegarde lorsque le tribunal désigne un magistrat en qualité de juge commis.

Ce rôle, continu après le jugement d’ouverture lorsque le juge commissaire doit se renseigner pendant la période d’observation, pour se faire une opinion sur les possibilités de redressement de l’entreprise, les informations qu’il recueille sont alors communiqués à l’administrateur, chargé d’établir le rapport ou bien l’utiliser directement après lui si il n’y a pas d’administrateur.

Ce rôle d’enquête et d’information, reprend enfin, lorsqu’il est envisagé à l’encontre des dirigeants sociaux des sanctions personnelles, ou une action en comblement de passif, en vue d’apprécier leur comportement et de se renseigner sur leur situation patrimoniale

2. les moyens dont le juge dispose pour recueillir les informations nécessaires :

Le juge commissaire peut, par dérogation à toute disposition législative contraire, obtenir communication de tout document ou information, sur la situation patrimoniale des dirigeants et des représentants permanents, des dirigeants des PM, de la part des administrations et organismes publics, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale, et des établissements de crédits (Art L.651-4 du Code de Commerce).

Le juge commissaire peut se faire assister par toute personne de son choix, lorsqu’il enquête, sur le comportement ou le patrimoine des dirigeants.

Selon les dispositions de l’article 318 du Décret, les contestations de cette personne sont consignées dans le rapport du juge commissaire ; par ailleurs le MP, communique au juge commissaire, à la demande de celui-ci, ou d’office, et nonobstant toutes dispositions législatives contraires, tous les renseignements qu’il détient et qui peuvent être utile à la procédure.



- Section 2 : L’entreprise pendant la période d’observation :

La période d’observation a pour objet d’effectuer un diagnostic de l’entreprise et de préparer un plan de sauvegarde destiné à faciliter sa réorganisation et à permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif (Art L.620-1 al.1 pour la procédure de sauvegarde).

Pendant cette période d’observation, l’activité est poursuivie par le débiteur, ce dernier conserve l’entière administration de l’entreprise, selon les dispositions de l’article L.622-1 du Code de Commerce il peut éventuellement être surveillé dans sa gestion par un ou plusieurs administrateurs, ou assister pour tous les actes de gestion, ou pour certains d’entre eux.

Pendant cette période, un certains nombre de mesures conservatoires vont intervenir, tandis que des décisions de procédure seront prises, et que la gestion de l’entreprise va se voir affectée de certaines particularités.

Parallèlement, il sera procéder au bilan économique et social de l’entreprise.

§1 : Les mesures conservatoires.

D’une manière générale, dès son entrée en fonction, l’administrateur doit demander au chef d’entreprise de faire tous les actes nécessaires à la conservation des droits de l’entreprise contre les débiteurs de celle-ci, et à la préservation des capacités de production. En cas de carence du débiteur, il doit y procéder lui-même, si il n’y a pas d’administrateur, c’est le juge commissaire qui a ce rôle.

Il a la capacité pour inscrire, au nom de l’entreprise, toutes sûretés réelles que le chef d’entreprise aurait négligé de prendre ou de renouveler (Art L.622- 4 al 2 du Code de Commerce).

A. La remise des documents comptables et bancaires

Dés le jugement d’ouverture, les documents et livres comptables doivent être remis en vue de leur examen par le débiteur, ou par tout tiers détenteur à l’administrateur, sur demande de celui-ci, ou à défaut du mandataire judiciaire (Art L.622-5 du Code de Commerce), le débiteur doit lui signaler tout établissement de l’entreprise et lui faciliter l’accès, lui communiquer la liste du personnel, ainsi que tout élément permettant de déterminer salaires et indemnités à payer.

Dans le cas où les comptes annuels n’ont pas été établis, ou mis à disposition, l’administrateur lorsqu’il a été désigné, dresse à l’aide de tout document ou renseignement disponible, un état de la situation (Art 79 du Décret).

Le commissaire au compte du débiteur ne peut opposer le secret professionnel, aux demandes du commissaire au compte mandaté par l’administrateur judiciaire, et tendant à la communication de tout renseignement ou document relatif au fonctionnement à compter de la désignation de cet administrateur : des comptes bancaires ou postaux ouverts au nom du débiteur.

B. L’inventaire des biens de l’entreprise

Cet inventaire est prévu à l’article L.622-6 du Code de Commerce et 80 du Décret, l’inventaire des biens, ainsi qu’une estimation de ceux-ci, est effectué sous seing- privé, dès l’ouverture de la procédure, les biens font l’objet d’une liste spéciale avec tous les objets susceptibles d’être revendiqués par des tiers, lorsqu’ils sont en dépôt, en location, en crédit bail, gagé ou sous réserve de propriété.

Cet inventaire est effectué par une personne désignée par le tribunal, il peut s’agir : d’un commissaire priseur, d’un commissaire priseur judiciaire, d’un huissier de justice, d’un notaire ou un courtier en marchandise assermenté.

Cet inventaire a lieu en présence du débiteur, de ses ayants droits connus ou ceux dûment appelé, l’inventaire est déposé au greffe du tribunal, une copie est adressée par son auteur au débiteur, à l’administrateur et au mandataire judicaire.

C. L’incessibilité et blocage des droits sociaux

L’incessibilité est prévue à l’article L.631-10 et le blocage à l’article L.626- 4 al.2 du Code de Commerce.

A compter du jugement d’ouverture, les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ne peuvent à peine de nullité céder les parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital représentant leur droit sociaux dans la société qui a fait l’objet du jugement d’ouverture de sauvegarde que dans des conditions fixées par le T.

Ces titres sont virés à un compte spécial bloqué, ouvert par l’administrateur au nom du titulaire et tenu par la société ou l’intermédiaire financier selon le cas. Aucun mouvement ne peut être effectué sur le compte sans autorisation du juge commissaire.

L’administrateur fait le cas échéant mentionné sur le registre des personnes morales l’incessibilité des parts des dirigeants. Si le sort de l’entreprise le requière le T peut par jugement à la demande du ministère public, après convocation des dirigeants et des représentants des organes représentatifs du personnel, entendu ou dûment appelé, prononcer l’incessibilité des droits sociaux ou encore décider que le droit de vote attaché à ces droits sociaux sera exercé par un mandataire spécialement désigné à cet effet. Ce mandataire peut être administrateur ou le mandataire judiciaire de la procédure.

D. Le sort des dirigeants

Le dirigeant qui a déposé le bilan n’est pas systématiquement renvoyé de ses fonctions, il y reste et on lui demande de faire des efforts pour remonter l’entreprise.

A l’ouverture de la procédure c’est le juge commissaire qui va fixer la rémunération assurant la fonction des dirigeants de la personne morale ou du débiteur (personne physique) art L631-11 al1. Le juge commissaire a un pouvoir souverain d’appréciation pour statuer sur la rémunération des dirigeants.

Lorsque le dirigeant n’a plus de rémunération (nécessité de faire des économie sur les charge) le juge alloue des subside à ce dirigeant ainsi qu’a se famille.

Lorsque la sauvegarde de l’entreprise le requière, le T peut sur demande du parquet, subordonné l’adoption du plan au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants. Dans ce cas les dirigeants sont convoqués par acte d’huissier, délivré à la demande du greffe au moins 8 jours avant l’audience.

Le T statut sur rapport du juge commissaire après avoir entendu ou dûment appelé le représentant légale de la personne morale, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et les représentants des organes représentatif du personnel.

Toutefois cette faculté de remplacement n’est pas ouverte lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire.


§2 : Les décisions de procédure.

A. La désignation d’un ou plusieurs experts

Le T peut désigné 1 ou plusieurs experts en vue d’une mission qu’il détermine dans le jugement d’ouverture. Elle peut aussi intervenir ultérieurement à la demande de l’administrateur, par ordonnance du juge commissaire.

L’expert choisi par le T a pour mission d’assister l’administrateur et le débiteur dans l’élaboration d’un rapport sur le bilan éco et social de l’entreprise qui précise l’origine l’importance et la nature des difficultés de l’entreprise. Dans le cas où ‘entreprise exploite une ou des installation classé au sens du code de l’environnement, ce bilan éco et social et complété par un bilan environnementale. Art L623-1.

B. La désignation d’un technicien

L621-9 et D69.

Si elle s’avère nécessaire outre celle des experts, c’est le juge commissaire qui y procède et qui fixe sa mission après avoir recueillie les observations du débiteur.

Dès l’achèvement de sa mission, le juge commissaire arrête sa rémunération en fonction des diligences accomplies, des respects des délais impartis et la qualité du travail fourni.
Sur sa demande le juge commissaire lui délivre un titre exécutoire pour le recouvrement de ses honoraires.

C. La désignation des contrôleurs parmi les créanciers

(voir section 3 du chapitre)


D. La désignation d’un représentant des salariés

Cette mesure est la fixation du temps accorder au représentants des salariés pour l’exercice de sa mission. C’est le juge commissaire qui en effet fixe le nombre d’heures que peut disposer le représentant des salariés pour accomplir sa mission. Cela dépend de la taille de l’entreprise. Le temps passé a l’exercice de sa mission est fixé par le juge commissaire est considéré de plein droit comme temps de travail et payé par l’employeur, l’administrateur ou le liquidateur selon le cas à l’échéance normal (en fin de mois).

E. Modification de la mission de l’administrateur

La mission confié à l’administrateur a l’origine peut être une mission de surveillance du débiteur ou d’assistance de celui-ci soit pour tous les actes de gestion soit pour certain d’entre eux seulement.

Le T sur requête peut modifier à tout moment la mission de l’administrateur sur demande de celui-ci, du mandataire judiciaire ou du ministère public après avoir entendu le juge commissaire en son rapport, le débiteur et les personnes mentionnées en leur observation lorsqu’elles ne sont pas demandeurs.

F. Remplacement de certains organes de la procédure

Ces demandes de remplacement peuvent être présentée par le débiteur en ce qui concerne l’administrateur ou l’expert. Par les créancier en ce qui concerne le mandataire judicaire. Par le T d’office ou sur proposition du juge commissaire ou à la demande du ministère public en ce qui concerne l’administrateur, l’expert et le mandataire judicaire.

Par les organes représentatifs du personnel ou à défaut par les salariés en ce qui concerne le représentant des salariés.

Par le ministère public, le juge commissaire ou d’office par le T en ce qui concerne la révocation d’un contrôleur.

Ces demandes de remplacement sont présentées au juge commissaire qui les soumet au T en donnant son avis. Les personnes dont le remplacement ou la révocation est demandé sont convoquées par acte d’huissier de justice. A la convocation est jointe une note par laquelle le président ou le ministère public selon les cas expose les motifs de la demande.
Dans tous les cas, le T statut au vu du rapport du juge commissaire et après avis du ministère public par jugement prononcé en audience publique. Art D72.

G. L’adjonction de certains organes de la procédure

Le T peut soit d’office ou sur proposition du juge commissaire ou à la demande du ministère public, adjoindre un ou plusieurs administrateurs ou mandataire judiciaire à ceux qui on déjà été nommés.

L’administrateur, le mandataire judiciaire ou un créancier nommé contrôleur peut demander au juge commissaire de saisir le T à cette même fin.

Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire, ou dont le titre est protégée, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente peut saisir le ministère public au fin d’adjoindre un ou plusieurs administrateur ou mandataire judiciaire à ceux déjà nommé.

H. Prolongation de la période d’observation et allongement des délais

Rien n’interdit le T d’ouvrir la période d’observation pour deux mois seulement (alors que normalement c’est pour six mois renouvelable).

C’est une façon de se donner un rendez vous pour avoir plus rapidement un point sur la situation de l’entreprise et ses capacités à obtenir un plan de sauvegarde.

Cette prolongation doit toujours être décidé par un jugement motivé qui est rendu d’office par le T ou à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public. Toujours après rapport du juge commissaire et avis du ministère public, des observations du débiteurs, administrateur mandataire contrôleur.

Si la période d’observation est prolongée, les délais prévu par les décrets notamment la déclaration des créance (2 mois à conté de la publication de la procédure au GODAC) elles sont prolongées à l’exception de ceux qui sont relatif à la saisine des juges et des voies de recours.
Ils sont allongés par ordonnance du juge commissaire rendu d’office ou bien sur requête du débiteur, de l’administrateur ou du mandataire judiciaire.

I. Le report de la date de cessation des paiements

L621-12 le T peut être saisi d’une demande de report de la date de cessation des paiements par ‘administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il peut également se saisir d’office. S’il apparaît après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde qui suppose qu’i n’y ait pas cessation des paiements, que les débiteurs étaient déjà en état de cessation des paiement, le T convertie la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judicaire par jugement et à l’occasion de celui-ci fixe la date de cessation des paiements. Si nécessaire, il peut modifier la durée de la période d’observation restant à courir.



§3 : la gestion de l’entreprise pendant la procédure de sauvegarde :

A. La poursuite de l’activité

Elle est de plein droit sans décision particulière pendant toute la durée de période d’observation laquelle est de 6 mois avec possibilité de prorogation avec jugement motivé (6 mois max, à la demande de l’administrateur, débiteur ou ministère public).

La poursuite d’activité est également de plein droit si à la demande du ministère public ; la période d’observation est à nouveau prorogé d’une période de 6 mois.

A la fin de chaque période d’observation fixé par le T et à tout même à la demande du ministère public ou du juge commissaire, le débiteur doit informer ces derniers, le mandataires judiciaire et les contrôleur, des résultats d’exploitation, de la situation de trésorerie et de sa capacité à faire face aux dettes nées après le jugement d’ouverture D85. L’objectif est de surveiller l’entreprise, qu’elle ne soit pas entrain d’aggraver sa situation.

B. La répartition des pouvoirs entre l’administrateur et le débiteur (innovation de la loi)

Le principe qui est posé dans le procédure de sauvegarde c’est que l’administration de l’entreprise est assuré par son dirigeant L622-1. il continu donc de jouir du plein exercice de ses droits patrimoniaux. Il peut donc accomplir seul les actes d’administration et de disposition et il continu à exercer également les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administration laquelle est fixée par le jugement d’ouverture mais peut être modifiée à tout moment par le T soit sur sa demande soit sur celle du mandataire judicaire ou du ministère public.

L’administrateur ou les administrateurs judiciaires si le T en a désigné plusieurs peut être chargés ensemble ou séparément de surveiller la gestion de l’entreprise qui continuera à être exercé par le débiteur seul (contrôle a postériori) ou bien ils peuvent être chargés d’assister le débiteur pour toux les actes concernant la gestion ou pour seulement certain d’entre eux.

C. Les particularités dues à la procédure collective

1. l’interdiction de payer les créances antérieures

Art L622-7. le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit l’interdiction de payer tout créances nées antérieurement au jugement d’ouverture à l’exception du payement par compensation de créances connexes. Ce n’est pas un payement volontaire du débiteur.

Depuis la loi de 2005 s’agissant des créances postérieurs d’ouverture de la procédure, elles ne pourront être payées qui si elles sont liées au besoin de la vie courant du débiteur personne physique ou s’il s’agit de créance alimentaires ou de créances liées au déroulement de la procédure ou de la période d’observation ou enfin en contre partie d’un prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle.

Remarque : ces critères parmi les créances postérieurs, est une liste large ce qui laisse penser qu’un contentieux va intervenir.

2. les contrats encours.

L622-13. L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats encours en fournissant la prestation promise au co-contractant du débiteur. En l’absence d’administrateur désigné, c’est le débiteur qui l’exerce après avis conforme du mandataire judiciaire. En cas de désaccord, tout intéressé peut saisir le juge commissaire pour qu’il tranche sur ce contrat encours.

3. Le paiement de certains salaires.

Les créances salariales privilégiées doivent être payé par l’administrateur sur ordonnance du juge commissaire dans les 10 jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde si l’administrateur dispose des fonds nécessaire. A défaut de disponibilité les sommes dus au titre de ces salaires doivent être acquittée sur les premières rentrées de fonds.

4. le financement de la période d’observation.

Il s’effectue au moyen disponible de l’entreprise, les comptes bancaire ou postaux où sont enregistré les crédit et encaissement de l’entreprise, aussi recouvrement des créances sur les clients et enfin si c’est nécessaire l’entreprise peut avoir recours à des emprunts ou bien obtenir des délais de paiements auprès de ses fournisseurs.

Les administrateurs vont surveiller de très près cette période d’observation.

5. les créances nées après le jugement d’ouverture.

Les créances résultant de la poursuite d’activité sont payée normalement à leur échéance mais s’il en n’est pas ainsi (voir 1) elles seront payé par priorités à toute autres créances assortie ou non de privilège ou de sûreté à l’exception des créances salariales super-privilégiées, des frais de justice et du privilège de conciliation.

6. les actes étrangers à la gestion courante.

Art L622-7 al 2.le juge commissaire peut autorisé par ordonnance le débiteur ou l’administrateur a faire un acte de disposition étranger à la gestion courante, consentir une hypothèque ou un nantissement, compromettre ou transigé, payer des créances antérieurs au jugement pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue en vertu par exemple d’un droit de rétention, lorsque ce retrait est nécessaire à la poursuite de l’activité.

Le juge commissaire peut autoriser à ne pas restituer un bien faisant l’objet d’une réserve de propriété. L’ordonnance est rendue après audition du débiteur, du mandataire judiciaire, et s’il y a lieu des créanciers titulaires de sûretés spéciales sur les biens dont la vente est demandée. Art 82D.

7. Substitution de garantie pendant la période d’observation.

L622-8 al3. Le juge commissaire peut autorisé par ordonnance rendu après débat contradictoire, la substitution au garantie détenu par des créancier titulaire de sûreté réelle de garantie équivalente. Le recours contre cette ordonnance est portée devant le CA.

8. La vente d’un bien grevé d’un privilège spécial d’un nantissement ou d’une hypothèse.

Dans ce cas, la quote part du prix correspondant aux garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la caisse des dépôts et consignation par l’administrateur à qui les fonds auront été remis. Ces fonds sont indisponibles pendant toute la durée d’observation.

Toutefois des paiements provisionnels peuvent être effectués au profit des créanciers titulaires de ces sûretés qui en fonds la demande sous la condition de fournir en contre partie une garantie émanant d’un établissement de crédit. L622-8 al 2 et D83 al 2.

9. L’autorisation de vendre des meubles garnissant les lieux loués.

L622-16 al 4. cette autorisation est donnée au débiteur ou l’administrateur par ordonnance du juge commissaire sur requête dans 2 conditions seulement.

- Les meubles sont soumis dépérissement prochain, à dépréciation imminente ou s’ils sont dispendieux à conserver.
_ Si leur réalisation ne met pas en cause soit l’existence du fonds de commerce lui-même soit le maintient de garantie suffisante pour le bailleur.



§4 : l’élaboration du bilan économique, social et environnemental :

A. Etablissement du rapport

Il a pour objet un diagnostique sur la base duquel est proposé un plan de sauvegarde sauf si le T ordonne la cessation partielle de l’activité ou s’il convertie la procédure de sauvegarde en redressement ou liquidation judiciaire si les conditions propres à l’ouverture de chacune sont réunies.

Ce rapport est élaboré par l’administrateur avec le concours du débiteur ou par le débiteur seul s’il n’y a pas d’administrateur mais dans tout les cas éventuellement avec l’assistance d’un ou plusieurs experts. L’administrateur reçoit du juge commissaire tout renseignement utile à l’accomplissement de sa mission et de celle des experts. Etant précisé que de son côté le juge commissaire aura pu user de son pouvoir pour obtenir nonobstant toutes dispositions législatives ou règlementaire contraire tout ce qui lui paraîtra nécessaire à lui donner une exacte information sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur (Art L623-2 et 3).

De plus si l’entreprise a fait l’objet d’une procédure de conciliation achevé par une convention amiable homologué l’administrateur reçoit le rapport d’expertise mentionné à l’art L611-6 s’il en a été établi un.

L’administrateur consulte le mandataire judicaire et entend toute personne susceptible de l’informer sur la situation et les perspectives de redressement de l’entreprise, les modalités du règlement du passif et les conditions sociales de la poursuite d’activité. Il informe de l’avancement de ses travaux le mandataire judiciaire ainsi que le représentant des organes représentatifs du personnel. Il consulte le débiteur, le mandataire et le représentant du personnel sur les mesure qu’il envisage de proposer au vue des informations et offres reçues.

Il consulte également l’ordre professionnel ou l’autorité administrative compétente si le débiteur exerce une profession libérale ou dont le titre est protégé.

B/° - Le contenu du bilan économique social et environnemental.

Il précise l’origine l’importance et la nature des difficultés rencontrées. Il examine également la situation sociale de l’entreprise en recherchant si le nombre de salarié est adapté au niveau du carnet de commande. Dans le cas où l’entreprise exploite une ou classée au sens du titre 1er du livre 5 du C environnement, le bilan éco et social est complété par un bilan environnementale que l’administrateur fait réalisé par un technicien et signé par le juge commissaire si ce dernier estime nécessaire un telle intervention.

Au vu de ce bilan, l’administrateur propose un plan de sauvegarde.


§5 : l’élaboration de projet de plan de sauvegarde :

Elle suppose qu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée. Si ce n’est pas le cas, le T aura recours à l’art L622-10 qui lui permet de mettre un terme à cette procédure et d’ouvrir un redressement ou liquidation judicaire.

Ce projet de plan peut comporter plusieurs catégories de mesure.

Mesure touchant à la réorganisation de l’entreprise : comme faire pour gagner de l’argent à l’entreprise qui en perd.

Les mesures touchant au règlement du passif qui est provisoirement gel jusqu’à l’élaboration des règles qui permettront de les payer.

A/° - La réorganisation de l’entreprise.

1. L’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou plusieurs activité de l’entreprise.

Il peut en effet arriver que la sauvegarde de l’entreprise passe par l’arrêt de l’une de ces activité qui se trouve déficitaire (les experts le déterminent). Dans ce cas cette activité peut être cédée à un tiers qui s’est porté acquéreur en application des mêmes règles que celles qui gouvernent la réalisation de l’actif désormais dans le cadre de la liquidation judicaire.

Toutefois c’est le mandataire judiciaire désigné dans la procédure de sauvegarde qui exercera les missionscnormalement confiées aux liquidateurs dans la procédure de liquidation. Le projet de plan doit désormais recenser, annexer et analyser les offres d’acquisitions portant sur une ou plusieurs activités (offre présentées par des tiers) et indiquer la ou les activités dont sont proposé l’arrêt ou l’adjonction (Art L626-1 et L626-2 al 4).

2. les mesures concernant l’emploi.

Le projet de plan doit également exposer et justifier le niveau et les perspectives d’emplois ainsi que les conditions sociales envisager pour la poursuite d’activité. Si le projet prévoit des licenciements pour motif économique, il rappel les mesures déjà intervenue et définies les actions à entreprendre en vue de facilité le reclassement et l’indemnisation des salariés dont l’emploi est menacé L626-2 al 3.

3. la modification du capital.

Pour l’exécution du plan il n’est pas rare que l’entreprise est besoin d’apport de capitaux nouveaux. A coté des banques qui comme dans la conciliation peuvent consentir des prêts et souvent parce que c’est une condition de leur accord, il arrive que les détenteurs du capital de l’entreprise doivent également réinjecter des fonds sous forme d’une augmentation de celui-ci.

Dans ce cas, les assemblées des associés ou des actionnaires sont convoquées conformément aux dispositions applicables pour les sociétés commerciales (D23 mars 1967). Si du fait des pertes constatées dans les documents comptables les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l’assemblée est d’abord appelée à reconstituer ses capitaux à concurrence du montant proposé par l’administrateur qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social. En outre, elle peut également être appelée à décider la réduction et l’augmentation du capital en faveur d’une ou plusieurs personnes qui s’engagent à exécuter le plan (L626-4 Ccom).

Deux dispositions de la loi de 2005 viennent facilité la mise en œuvre de ces modifications du capital social. D’une part, l’exécution des engagements prient par les apporteurs des capitaux à l’occasion de ces AG peut être subordonné à l’acceptation du plan projeté par le T.

D’autre part les clauses d’agréments insérées dans les statuts sont réputées non écrites de sorte qu’un non associé ne pourra se voir privé de la possibilité d’intervenir qu capital d’une société en difficulté pour permettre de la sauvegarder.

En outre, le D d’application de la loi du 26 juillet 2005 a prévu quelques règles dérogatoires sur le délai de convocation de la 2ème assemblée si la première n’a pas atteint le quorum. Le délai est de 6 jours. Sur le délai de réception de la demande d’inscription d’un point à l’ordre du jour ce délai est porté à 8 jours avant la date d’ouverture art D126 et 127.

Enfin les associés ou actionnaires sont tenus de libérer le capital qu’ils souscrivent ou engager à souscrire dans le délai fixé par le T art L626-17.

4. le changement de dirigeant. (voir plus haut déjà traité).

5. la cession forcée ou l’incessibilité des titres détenus par les dirigeants.

Il a été vu au titre des mesures conservatoires (chap 3 section 2 §1) le T pouvait ordonner l’incessibilité des titres détenus par les dirigeants et décider que le droit de vote attaché à ces titres sera exercé par un mandataire spécialement désigné à cet effet.

Pour l’adoption du plan de sauvegarde il peut arriver que l’apporteur de capitaux ne soit pas un actionnaire majoritaire de la société et qu’il exige de la devenir pour effectuer l’apport nécessaire à l’exécution du plan. C’est dans ce type d’hypothèse que le T pourra faire usage de l’art L626-4 al 2 in fine et ordonner la cession des parts sociales détenue par les dirigeants de droit ou de fait. Dans ce cas, le prix de cession sera fixé à dire d’expert.

6. Modification des statuts de la société

L626-15. Le plan devra mentionner les modification des statuts nécessaires à la réorganisation de l’entreprise pour la mise en œuvre et l’exécution du plan,. Cette disposition est d’ordre tout fait générale et peut donc inclure des mesures extrêmement variées. Ex : modification du gérant statutaire, la modification des pouvoirs statutaires du dirigeant, intégration d’un nouvel associé dans la répartition du capital…

B. Les modalités de règlement du passif.

Dès l’ouverture de la période d’observation par le jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, les créanciers voient leurs créances nées antérieurement immobilisées. L’ensemble de ces créances appelé le passif antérieur, va faire l’objet de négociation entre l’entreprise et les créanciers. C’est le résultat de celles-ci qui constitue le cœur du plan de sauvegarde. Il peut s’agir de remise de dettes en principale, en intérêt, en principal et en intérêt, de réduction de taux, d’allongement du délai de remboursement, de rééchelonnement d’échéances, de mise en place de délai de franchise…

Mais le tout dans la perspective de rendre cohérente la charge de l’endettement avec la capacité d’autofinancement de l’entreprise actuelle et future mais dans la limite d’une durée maximum fixée par la loi à 10 ans. Ce délai est de 15 ans pour les exploitants agricoles.

Ce plan de sauvegarde est néanmoins soumis à plusieurs contraintes d’ordre financier. En effet si le plus souvent le T donnera acte au débiteur des délais et remises acceptés par les créanciers dans le cadre des négociations et sous réserves des obligations légales, il peut cependant aussi décider de les réduire et imposer aux autres créanciers des délais uniformes de paiement. Surtout, le débiteur doit effectuer le 1er paiement au plus tard un an après le jugement d’ouverture de la procédure et, à partir de la 3ème années, le montant de chacune des annuités prévues par le plan ne peut, sauf dans le cas d’une exploitation agricole, être inférieure à 5 % du passif admis.

Le plan peut aussi offrir aux créanciers un choix entre un paiement dans des délais uniformes plus bref que la durée du plan mais dans ce cas assorti d’une réduction proportionnelle du montant de la créance.

La réduction de la créance définitivement acquise qu’après versement au terme fixé de la dernière échéance du plan. Par dérogation à ce qui précède, l’art L626-2 du Ccom précise que ne peuvent faire l’objet ni de remise ni de délai les créances salariales super privilégiée ; les créances résultant d’un contrat de travail bénéficiant d’un privilège général mobilier prévu au 4ème alinéa de l’article 2101 du Cciv, ne peut non plus faire l’objet de remise ou de délai dans la limite de 5% du passif estimé les créances les plus faibles prisent dans l’ordre croissant de leur montant et sans que chacune pisse excéder 300 € art D137.

Cette dernière disposition ne s’applique pas lorsque le montant des créances détenues par une même personne excède 1/10ème du pourcentage visé dans la limite (5%) ou lorsqu’une subrogation a été consentie ou un paiement effectué pour autrui. Les négociations peuvent être menée individuellement ou collectivement étant précisé toutefois que les créanciers publics sont soumis à un régime particulier ainsi que les collectivités territoriales, leur établissement public et enfin les créanciers obligataires.

1. les négociations individuelles.

L.626-5 elles ont lieu chaque fois que le débiteur dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établi par un expert comptable et dont le nombre de salariés à la date d’ouverture de la procédure est inférieur à 150 ou dont le chiffre d’affaire à la date de la clôture du dernier exercice comptable est inférieur à 20 000 000 €.

Toute fois le législateur a prévu qu’a la demande du débiteur ou de l’administrateur le juge commissaire peut autoriser que les négociations soient collectives même si les seuil fixé par la loi ne sont pas atteint art L626 -29 al 2 dans ce cas si le T n’a pas désigné d’administrateur, le juge commissaire doit en désigner un pour qu’il exerce vis-à-vis des comité des créanciers, les fonctions qui lui sont normalement dévolue.

Le débiteur avec la participation de l’administrateur élabore les propositions de remboursements et les négocie avec chaque créancier. Ces propositions sont au fur et à mesure de leur élaboration, et sous surveillance du juge commissaires, communiquées par l’administrateur au mandataire judiciaire, au contrôleurs ainsi qu’au CE ou à défaut aux DP.

Le mandataire judiciaire communique ensuite les propositions définitives relatives au délai de paiement et au remise de dette par lettre recommandé avec AR à chaque créancier connu ou ayant déclaré sa créance art D129. il joint à cette lettre la situation active et passive de l’entreprise après vérification du passif privilégié et du passif chirographaire avec l’indication des garanties, son avis et celui des contrôleurs sur les dettes proposées. Il recueille alors collectivement ou individuellement l’accord de chaque créancier qui a déclaré sa créance sur les délai et remise qui lui sont proposés.

En cas de consultation individuelle par écrit, le défaut de réponse dans le délai de 30 jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judicaire vaut acceptation. L626-5 al2.

Dans les 2 cas le mandataire judicaire dresse un état des réponses faite par les créanciers. Cet état est adressé au débiteur et à l’administrateur en vu de l’établissement de son rapport ainsi qu’aux contrôleurs, art L626-7.

2. Les négociations collectives.

Art L626-29 et suivant. Innovation par la loi de 2005.

Si l’entreprise à plus de 150 salarié ou CA est supérieur à 20 000 000 € deux comités de créanciers vont être constitué. Le premiers rassemblera les établissements de crédits le second rassemblera les principaux fournisseurs de biens ou de services.

Sont membres de droits du comité des établissement de crédit tous ceux qui se trouve créancier du débiteur. Pas de seuil de montant de créance. Ces EC en sont avisé par l’administrateur dans le délai de 30 jours après le jugement d’ouverture.

Sont membre de droit du comité des fournisseur ceux dont les créances hors taxes représentent plus de 5% du total des créances des fournisseurs à la date du jugement d’ouverture mais les autres fournisseurs sollicités par courriers recommandé avec AR par l’administrateur peuvent aussi y participer sous réserve de répondre favorablement dans les 8 jours.

L’administrateur réuni ces deux comités dans un délai de 30 jours à compter du jugement d’ouverture de la procédure.

Le débiteur présente à ces comités dans un délai de 2 mois à compter de leur constitution renouvelable 1 fois par le juge commissaire à la demande du débiteur ou de l’administrateur des propositions en vue d’élaborer des projets de plan.

Après discussion avec le débiteur et l’administrateur judiciaire, les comités se prononcent sur le projet, le cas échéant modifié, au plus tard dans un délai de 30 jours après la transmission des propositions du débiteur. La décision est prise par chaque comité après avoir entendu le mandataire judiciaire et les organes représentatif du personnel à la majorité de ses membres représentant au moins les 2/3 du montant des créances de l’ensemble des membres du comité tel qu’il a été indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes, ou lorsqu’il n’en a pas été désigné établi par son expert comptable.

Le montant des créances hors taxe pris en compte pour déterminé la majorité des 2/3 est arrêté par l’administrateur au vue des indications certifiée qui lui sont transmises au plus tard 8 jours avant la date du vote.

Le projet de plan adopté par les comités peut prévoir une durée d’exécution supérieure à 10 ans (15 pour agriculteur) et n’est pas tenue de respecter les contraintes liées à la date du 1er dividende ou au montant de chaque annuité (5% à partir de la 3ème année).

L’adoption du plan par le T rend les propositions retenues par les comités applicables à tous leurs membres.

Les créanciers qui ne sont pas membres des comités sont consulté individuellement et ceux dans les règles préalables de négociations individuelles. Mais dans ce cas, c’est l’administrateur judiciaire qui exerce les mission confié au mandataire judiciaires (transmission des proposition, réception des réponse et état).

Si le débiteur n’a pas présenté ses proposition dans le délai de 2 mois ou si l’un ou l’autre des comité ne c’est pas prononcé sur les propositions de plan ou refus dans le délai imposé ou que le T n’a pas arrêté le plan alors que les comités avaient adopté les propositions du débiteur, la procédure est reprise pour préparer un plan par application des dispositions prévues pour les négociations individuelles. Dans ce cas, les contraintes de durée du plan, de la date du premier dividende et du pourcentage minimum du passif à partir de la 3ème année sont applicables.

3. Règles particulières à certains créanciers.

4. catégories de créanciers qui ont un régime particulier.

- Le régime des dettes fiscales et sociales.

Jusqu’à la réforme de 2005 les administrations du trésor et de la sécurité sociale ne pouvait faire que des abandon de pénalité. Désormais elles peuvent accepter concomitamment à l’effort consenti par d’autre créancier de remettre tout ou partie des ses dettes ou débiteurs dans des conditions similaires à celles que lui octroierais dans des conditions normales de marché un opérateur économique privé placé dans le même situation.

Elles peuvent également décider des cession de rang, de privilège ou d’hypothèque ou d’abandon de ses sûreté dans ce cadre les administrations financières peuvent remettre l’ensemble des impot direct perçu au profit de l’E et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l’E dû par le débiteur.

S’agissant des impôts indirects perçu au profit de l’E et des collectivités territoriales, seul les intérêts de retard, majoration, pénalité ou amende peuvent faire l’objet d’une remise. L626-6.

- Les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

Ces établissements ne peuvent pas être membre du comité des principaux fournisseurs de sorte que qu’elle que soit la taille de l’entreprise débitrice, leur consultation se fera systématiquement de façon individuelle L626-30 in fine.

- Les créanciers obligataires.

L.626-32. Ce sont des créanciers qui ont consenti des prêts obligataires ils ont donc reçu en contre parti des obligations de l’entreprise. Ils sont payé en derniers de derniers rangs.

Lorsqu’ils existe ces créanciers, ils appartient à l’administrateurs judicaire de convoque les représentant de la masse dans un délai de 15 jours à compter de la transmission au comité des créanciers du projet de plan afin de le leur exposer. Les représentants de la masse des créanciers obligataires convoque une AG des obligataires dans un délai de 15 jours afin de les faire délibérer sur le projet de plan. Toutefois en cas de carence ou d’absence des représentants de la masse dûment constaté par le juge commissaire l’administrateur convoque lui-même l’AG des obligataires. La délibération peut porter sur un abandon total ou partiel des créances obligataires.


- Section 3 : les créanciers

§1 : modification de la situation des créanciers.

A. La représentation des créanciers.

Art L622-20.

1. le mandataire judiciaire.

Le représentant des créanciers est désormais le mandataire judicaire.

Les créanciers ne peuvent plus agir individuellement contre le débiteur à partir du jour ou le T a prononcé l’ouverture de la procédure. Ils sont représentés par un mandataire de justice qui a seul qualité pour agir en leur nom et dans leur intérêt sans préjudice tout fois des droits reconnu par la loi de 2005 aux contrôleurs et au comité des créanciers.

Ce mandataire est désormais dénommé le mandataire judiciaire pendant la période d’observation et d’exécution du plan de sauvegarde et de redressement judiciaire. Il prendra la dénomination de liquidateur leur de l’ouverture d’une procédure de liquidation. Dans l’article L622-24 il est dénommé représentant des créanciers.

2. Les comités de créanciers.

Revoir précédemment.

Leur rôle quoique primordial dans l’élaboration du plan de sauvegarde reste cependant limité à ce seul domaine d’intervention.

3. Les contrôleurs.

L621-10 et D74.

- La désignation.

C’est le juge commissaire qui a la faculté de désigner de 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui lui en fond la demande. Cette demande lui est faite par requête adressée au greffe contenant le montant de la créance ainsi que le cas échéant la nature des sûretés dont il est titulaire.

En outre, le créancier doit attester sur l’honneur qu’il n’st ni parent ni allié jusqu’au 4ème degré inclus du chef d’entreprise ou des dirigeants de la personne morale et qu’il ne détient ni directement ni indirectement tout ou partie du capital du débiteur et que son capital n’est pas non plus détenu par le débiteur.

Lorsqu’il désigne plusieurs contrôleurs, le juge commissaire veuille à ce que l’un d’entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûreté et un autre parmi les créanciers chirographaires.

Lorsque le débiteur exerce une profession libérale l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont l relève est d’office contrôleur et déclare au greffe le nom de la personne qu’il a désigné pour exercer cette fonction. A défaut, c’est son représentant légal qui exerce cette fonction. Dans ce cas le nombre de contrôleurs est limité à 4.

Aucun contrôleur ne peut être désigné par le JC avant l’expiration d’un délai de 20 jours à compter de l’ouverture de la procédure. Tout contrôleur désigné peut se faire représenter par l’un de ses préposés ou par ministère d’avocat.

- La mission du contrôleur.

Les contrôleurs désignés ont pour mission d’assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge commissaire dans son rôle de surveillance de l’administration de l’entreprise.

A ce titre, ils ont accès à tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judicaire et ils sont régulièrement informé de toutes les étapes significative de la procédure. Art D133, 151, 153 et 156.

En cas de carence du mandataire judicaire tout créanciers nommé contrôleur peut agir dans l’intérêt collectifs des créanciers L622-20. cependant, le D d’application du 29 décembre 2005 distingue toute fois les actions en responsabilité (action en comblement de passif, de contribution aux dettes sociales ou visant à prononcer des sanctions pénale) qui suppose que l’action soit engager par la majorité des contrôleurs désignés. Distinction avec les actions plus générale (action en extension pour confusion de patrimoine…) pour lesquels un contrôleur pourra agir individuellement.

Dans le cadre de leur mission, la responsabilité des contrôleurs qui sont tenu d’un devoir de confidentialité, ne peut être engager qu’en cas de faute lourde.

Les contrôleurs peuvent aussi demander eux même que le T de prendre certaine décisions notamment d’ordonner la cessation partielle de l’activité art L622-10 al 1, adjoindre un ou plusieurs administrateur ou mandataire judiciaire ou encore mettre un terme à la période d’observation L.622-13.

- La durée de la mission des contrôleurs.

Leur mission débute dès leur désignation par le juge commissaire et prend fin à l’issue de la procédure de sauvegarde. Plus précisément au jour où le contre rendu de fin de mission de l’administrateur judiciaire, mandataire judiciaire et le cas échéant le commissaire de l’ exécution du plan a été approuvé.

- La révocation.

Ils peuvent être révoqué à tout moment. Cette demande de révocation peut émaner soit du ministère public soit du juge commissaire mais le T peut aussi se saisir d’office. Le contrôleur dont la révocation est demandée est convoqué devant le T par acte d’huissier pour y être entendu. Le T statuera ensuite sur rapport du juge commissaire après avis du ministère public. La forme de cette révocation sous entend qu’elle sera faite lorsqu’il aurait commis des fautes ou indélicates.

B. L’arrêt des poursuites individuelles.

Art L622-1.

Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute les poursuites individuelles de la part de tout les créanciers dont le créance est née antérieurement au jugement d’ouverture ayant pour objet le paiement d’une somme d’argent ou la résolution d’un contrat pour défaut de paiement ainsi que toutes les voies d’exécution contre le débiteur. Cela vise tout les dettes quelque soit leur nature professionnelle ou privée.

Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution de droit sont en conséquence suspendu. Toutefois après déclaration de la créance, l’instance qui avait été engagée précédemment peut reprendre mais à seule fin d’établir l’existence et le montant de la créance faisant l’objet du litige car aucune condamnation au paiement ne peut être prononcée. Ex : on peut poursuivre une action visant à faire cesser une concurrence déloyale.

Le principe de l’arrêt des poursuites individuelles est d’OP et s’applique également aux procédures d’arbitrages qui ne peuvent être non plus engagée après le jugement d’ouverture.

Le jugement d’ouverture suspend toute action contre les personnes physiques co-obligées ou ayant consentie un cautionnement ou un garantie autonome jusqu’à l’arrêté du plan de sauvegarde ou le prononcé de la liquidation judiciaire. Mais les créanciers bénéficiaires de ces garantie peuvent néanmoins prendre des mesures conservatoires L622-28 al 2.

Lors de la reprise de ces poursuite contre les personnes physique le T pourra encor leur consentir des délais ou différé de paiement dans la limite de 2 ans art 1244 Cciv. Les personnes morale, co-obligé ou caution ne bénéficie pas de cette suspension des poursuites.

C. L’arrêt du court des intérêts.

(Art L622-28 al 1).