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LE LICENCIEMENT

 

Le licenciement est la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée à l’initiative de l’employeur. Pour licencier, l’employeur doit observer une procédure et il n’a le droit de le faire que pour une cause réelle et sérieuse. La procédure du licenciement varie, suivant qu’il s’agit d’un licenciement individuel ou d’un licenciement pour motif économique.

Le licenciement individuel :

Dans un premier sens, licenciement d’un seul salarié, par opposition au licenciement collectif ; dans un deuxième sens, licenciement d’un salarié pour motif normalement lié à sa personne et indépendant de toute cause économique
(source : Lexique des termes juridiques, Dalloz).

 

Le licenciement pour motif économique :

Licenciement d’un ou plusieurs salariés pour un motif économique d’ordre structurel ou conjoncturel entraînant suppression d’emplois. Les motifs structurels sont internes à l’entreprise alors que les motifs conjoncturels sont liés à la situation économique générale (source : Lexique des termes juridiques, Dalloz).

Le pouvoir de licencier appartient à l’employeur. Il doit toutefois justifier d’une cause réelle et sérieuse dans le cadre du licenciement individuel mais doit également respecter une procédure de licenciement.

En ce qui concerne le licenciement pour motif économique les formalités à accomplir en cas de licenciement économique varient en fonction du nombre de salariés dont le licenciement est envisagé et de l’effectif de l’entreprise.

La loi de modernisation sociale adoptée en janvier 2002 apportait de nombreuses modifications au droit du licenciement économique. Mais, la loi du 3 janvier 2003 avait suspendu plusieurs de ces dispositions. Finalement la loi du 18 janvier 2005, entre autres mesures, est venu abroger l’ensemble de ces dispositions.

Notre étude va donc se diviser en deux parties, la première traitera du licenciement non économique, et la seconde, du licenciement pour motif économique.


I - Le licenciement non économique :

A - Etudes d’ensemble :

Il s’agit d’un licenciement pour motif disciplinaire ou personnel.

Le licenciement pour motif disciplinaire est motivé par une ou plusieurs fautes du salarié. Il y’a faute lorsque l’employeur impute au salarié des agissements qu’il estime incompatibles avec la bonne exécution du travail : manquement à la discipline (retard, refus de travailler…) ou manquement professionnel (défaut de vigilance, négligences, comportement déloyal…).

C’est à l’employeur de juger de l’existence d’une faute, cependant, ce pouvoir d’incrimination s’exerce sous le contrôle du juge prud’homal et dans le respect du règlement intérieur.

Le licenciement pour motif personnel est non disciplinaire. Cette catégorie vise tous les cas ou la décision de licencier est prise en considération de la personne du salarié, sans qu’il puisse lui être reproché un agissement fautif. Tel est notamment le cas lorsque la rupture du contrat est motivée par une insuffisance de résultats ou une insuffisance professionnelle.

Le licenciement disciplinaire relève de la procédure de droit commun du licenciement pour motif personnel. Toutefois il doit respecter les règles qui lui sont propres :

- impossibilité d’engager une procédure disciplinaire au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour ou l’employeur a eu connaissance des faits ;

- respect de l’échelle de sanctions établie par le règlement intérieur ou de la convention collective ;

- délai de notification du licenciement encadré.

En cas de licenciement pour faute, le contrôle des juges porte à la fois sur la proportionnalité et la justification de la sanction, la faute doit être caractérisée et décrite avec précision dans la lettre de licenciement ; cependant, il n’est pas nécessaire de la dater, bien que cela soit préférable.

A l’opposé, le motif personnel non disciplinaire peut apparaître comme soumis à un contrôle plus sommaire, puisque le seul caractère réel et sérieux du motif invoqué est contrôlé ; en outre, l’exigence de motivation de la lettre de licenciement est moindre ; ainsi, par exemple la motivation « insuffisance professionnelle » est jugée suffisante (Cass., soc. 23 mai 2000).

Cependant l’employeur n’est pas libre d’opter pour une procédure non disciplinaire. Dès lors qu’une faute est reprochée au salarié, les règles du licenciement disciplinaire, plus protectrices pour le salarié doivent s’appliquer (Cass., soc. 9 janv. 2001).

Le licenciement peut être à la fois motivé par une faute du salarié et un élément non fautif de son comportement, par exemple son insuffisance professionnelle. Dans un tel cas, c’est la procédure disciplinaire qui doit primer, car elle est plus protectrice pour le salarié ; l’employeur peut néanmoins renoncer à invoquer la faute.

Le licenciement doit être fondé sur un motif réel et sérieux , on entend :

- Un motif établi : le motif allégué doit être susceptible d’être prouvé, lié au travail. Il doit avoir trait aux agissements ou omissions du salarié, son aptitude au travail, et à leur impact sur le bon fonctionnement de l’entreprise ;

- Un motif objectif et exact : le motif ne doit pas reposer sur un sentiment, doute ou soupçon de l’employeur, mais reposer au contraire sur des griefs reprochés au salarié matériellement vérifiables ;

- Un motif sérieux : c’est à dire suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat. Mais la cause sérieuse ne se confond pas avec la faute grave.

Cette exigence d’une cause réelle et sérieuse concerne le licenciement disciplinaire ou pour un autre motif personnel, ainsi que le licenciement pour motif économique.

Dès lors que l’employeur impute au salarié des agissements qu’il estime incompatible avec la bonne exécution du travail ou des manquements professionnels, les règles du licenciement disciplinaire s’appliquent. Les règles du licenciement disciplinaire impliquent ainsi que l’interdiction d’évoquer des faits antérieurs de plus de deux mois, et un délai d’un mois pour notifier le licenciement, sans compter une éventuelle procédure conventionnelle.

Quelques exemples de motifs de licenciement :

- Abandon de poste sans justification. Cependant les circonstances de cet abandon et responsabilités du salarié sont pris en compte. Un licenciement ne saurait être envisagé lorsque l’abandon de poste est motivé par un refus de travailler dans des conditions contraires à la loi (CA Rennes, 16 mars 2003).

- Absence prolongée ou répétée sans justificatif. Dans le cas d’une absence justifiée le salarié doit informer son employeur, obligation souvent rappelée par le règlement intérieur. Toutefois, pour justifier un licenciement, les absences injustifiées doivent être fréquentes ou importantes. L’incidence sur le fonctionnement de l’entreprise est pris en compte, notamment au regard du poste occupé et de la taille de l’entreprise. La répétition des absences au mépris de rappels ou précédentes sanctions constitue un facteur aggravant.

- Respect des horaires et pointage. Le salarié est tenu de respecter les horaires de travail qui lui sont fixés par l’employeur. Et un salarié qui refuse de pointer commet une faute justifiant une sanction disciplinaire. En cas de refus persistant le licenciement est envisageable. - Cass, soc. 17 nov. 1998-

- Malversations et abus du matériel de l’entreprise.

- Comportement, violences, ébriété. Cela concerne les cas ; où le salarié a exercé des violences contre d’autres salariés, - Cass, soc. 9 juill. 1991 ; ou l’attitude du salarié est contraire aux bonnes mœurs ou inconvenante qui a choquée la pudeur d’autres salariés, - Cass, soc. 12 mars 2002-

- Manque de loyauté et activité parallèles. La lettre de licenciement doit relater avec détails les actes de déloyauté. Ainsi, une lettre de licenciement se contentant d’indiquer un comportement déloyal sans autres indications soient proportionnées au but recherché. - Cass. soc, 10 mai 2001-

- Critique et abus de la liberté d’expression. Hors de l’entreprise, comme à l’intérieur, tout salarié bénéficie d’une liberté d’expression, qui ne peut être restreinte que si la nature de la tâche à accomplir le justifie et sous réserve que ces restrictions soient proportionnées au but recherché. - Cass, soc. 22 juin 2004- L’existence d’une faute grave ne peut être reconnue que si les accusations sont mensongères, et que le salarié a agi avec légèreté ou mauvaise foi.

- Faute professionnelle. Elle est appréciée en fonction de l’emploi que le salarié occupe et des obligations particulières qui peuvent figurer dans son contrat de travail.

- Indiscrétion. Le salarié est tenu à une obligation de discrétion en ce qui concerne toutes les informations professionnelles dont il peut avoir connaissance, et ce tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’entreprise. La divulgation d’informations professionnelles peut être sanctionnée par un licenciement disciplinaire lorsque l’importance de l’information et les conséquences de sa divulgation le justifient.

- Mésentente et perte de confiance. Un licenciement peut être envisagé en cas d’incompatibilité d’humeur, de mésentente ou de relation difficiles avec d’autres salariés entraînant une perturbation de l’activité de l’entreprise. - Cass, soc. 4 avr. 1996- La lettre de licenciement doit préciser ces éléments factuels, la seule mention d’un problème de collaboration avec un supérieur hiérarchique est trop vague. - Cass, soc. 23 janv. 2001- Pour le motif de perte de confiance envers le salarié, il faut qu’elle soit ressentie par l’employeur qui se base sur des faits objectifs, ces faits pouvant conduire au licenciement dès lors qu’ils sont de nature à empêcher la continuation de l’activité professionnelle.

- Maladie et inaptitude physique. La nécessité d’un remplacement définitif peut justifier un licenciement. Lorsqu’un salarié est déclaré physiquement inapte à son emploi, l’employeur doit rechercher son reclassement . Si le reclassement s’avère impossible, le licenciement est justifié.

- Insuffisance professionnelle. Ce motif comprend l’incompétence, le manque d’efficacité ou l’inaptitude professionnelle, l’insuffisance professionnelle. La preuve d’un de ces motifs permet de rompre le contrat dans la mesure où le salarié ne remplit pas les obligations liées à sa qualification. Cependant, en aucun cas, l’insuffisance professionnelle ne peut entraîner un licenciement disciplinaire.

- Insuffisance de résultats. La non réalisation des objectifs fixés ou non par le contrat ne peut, en soi justifier un licenciement. Les mauvais résultats ne peuvent justifier un licenciement que s’ils procèdent soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute imputable au salarié. Le licenciement n’est pas justifié lorsque la non atteinte des objectifs est imputable à l’entreprise.

- Commission d’une infraction.

- Harcèlement sexuel ou moral.

Motifs interdits de licenciement :

- Motifs discriminatoires. Selon les dispositions de l’article L. 122- 45 du Code du Travail. Il s’agit des discriminations fondées sur l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientation sexuelle, les caractéristiques génétiques, l’âge, la situation de famille, l’appartenance à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicale ou mutualistes, les convictions religieuses, l’apparence physique, le patronyme, l’état de santé, le handicap sauf inaptitude constatée par le médecin du travail.

- motifs tirés de la vie personnelle du salarié. Les faits relevant de la vie personnelle ne peuvent justifier un licenciement.

- Le fait de subir ou de refuser de subir des agissements de harcèlement moral ou sexuel, ou le fait de témoigner de tels agissements.

Nullité du licenciement :

Lorsqu’il est prononcé pour un motif discriminatoire, le licenciement est nul. Le salarié victime d’un licenciement nul à le droit à réintégration dans son emploi, ou, à défaut, dans un emploi équivalent. La demande de réintégration est faite devant le juge des référés lorsque la nullité du licenciement n’est pas sérieuse. Si le salarié victime s’abstient de demander sa réintégration il peut quand même prétendre aux indemnité suivantes :

- Une indemnité de licenciement, si elle n’a pas été perçue.

- Une indemnité compensatrice de préavis, si celui-ci n’a pas été effectué.

- Une indemnité de congés payés, recalculée en tenant compte de l’indemnité de préavis.

- Des dommages et intérêts réparant l’intégralité du préjudice qui résulte du caractère illicite du licenciement. Cette indemnité est au moins égale à 6 mois de salaire et ce, quels que soient l’ancienneté (Cass, soc. 2 juin 2004, n°02-41.045), et l’effectif de l’entreprise (Cass, soc. 25 juin 2003, n°98-43.439).

Pour l’appréciation de la faute du salarié, la jurisprudence distingue :

- La faute légère, qui n’est pas susceptible de justifier un licenciement, éventuellement une sanction disciplinaire de moindre importance, tel que l’avertissement ou le rappel à l’ordre.

- La faute sérieuse, qui justifie le licenciement mais ne rend pas impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

- La faute grave, qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée, même limitée du préavis. Par ailleurs, pour que la faute grave soit retenue, il est nécessaire que la lettre de licenciement vise expressément une telle faute ou qu’à défaut , elle prononce une rupture immédiate du contrat de travail (Cass, soc. 19 déc. 2000, n° 98-43.327). La faute grave ne dispense pas l’employeur de respecter la procédure de licenciement. Elle prive, en revanche le salarié du préavis ou l’indemnité de licenciement.

- La faute lourde, autorise le licenciement immédiat et prive le salarié de toute indemnité, y compris de l’indemnité compensatrice de congés payés. Elle permet aussi à l’employeur de demander par voie judiciaire l’octroi de dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait du salarié. Le salarié doit avoir la volonté de nuire à l’entreprise. L’élément intentionnel (intention de nuire), doit être établi.

Appréciation du caractère réel et sérieux du motif invoqué :

En cas de contestation par le salarié du motif de licenciement, il appartient au juge de contrôler le caractère réel et sérieux du motif invoqué. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, par toute mesure d’instruction qu’il estime utile. Le doute profite au salarié.

Sanctions en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Elles sont fonction de l’effectif de l’entreprise et de l’ancienneté du salarié.

- Salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté et licenciés par un employeur occupant onze salariés ou plus. Le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis. La réintégration présente un caractère facultatif et ne peut être imposée à l’employeur ou au salarié. Dans le cas ou la réintégration n’est pas proposée ou possible, le juge octroie une indemnité au salarié qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire (Article L. 122- 4- 4 du Code du travail). Cette indemnité est calculée sur le salaire brut du salarié. Elle ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement irrégulier.

- Salariés des entreprises de moins de onze salariés ou salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté. En cas de licenciement non fondé, ces salariés peuvent prétendre à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, appréciée librement par les tribunaux (Article L. 122- 14- 5 al.2). Si le licenciement est irrégulier, le salarié peut cumuler une indemnité pour irrégularité fixée librement par le juge en fonction du préjudice subi (Cass, soc. 28 janv. 1998, n° 95-43.914).

Sanctions en cas de mauvaise qualification de la faute :

Si la faute est requalifiée en faute légère par les juges, ce sont les sanctions pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui s’appliquent. Si les juges requalifient la faute grave ou lourde invoquée, en faute sérieuse, l’employeur doit verser les indemnités dont le salarié a été privé. Ce dernier peut également obtenir une indemnisation pour les frais de justice engagés.


B - Procédure du licenciement non économique:

L’employeur qui envisage de prononcer un licenciement individuel doit, quelles que soient la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié :

- convoquer le salarié à un entretien préalable ;

- notifier le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception ;

- respecter le préavis.

Ces dispositions sont d’ordres public, le salarié ne peut pas par avance renoncer à en bénéficier (Cass, soc. 24 janv. 1995, n° 93-48.873).

L’employeur est tenu de respecter la procédure de licenciement prévue par une convention collective. Le respect de cette procédure conventionnelle ne le dispense néanmoins pas de la procédure légale d’ordre public.

Lorsque la procédure de licenciement est instituée par la convention collective constitue pour le salarié une garantie de fond, le licenciement intervenu en dehors de cette procédure est dénué de cause réelle et sérieuse. Tel est le cas lorsque le salarié a été licencié sans l’intervention d’une commission d’interprétation et de conciliation (Cass, soc. 23 mars 1999, n° 97- 40.412) ou la saisine d’une commission de discipline ou d’enquête . En revanche, le licenciement prononcé malgré l’avis négatif d’une commission paritaire saisie en application d’une disposition conventionnelle n’est pas, à ce seul titre dépourvue de cause réelle et sérieuse (Cass, soc. 3 déc. 2002, n° 00-46.055, n° 01-40.182, n° 01-44.021).

Un salarié peut prétendre à des dommages et intérêts lorsqu’il établit que son licenciement s’est déroulé dans des conditions vexatoires ou humiliantes, même si l’employeur dispose d’un motif réel et sérieux et qu’il respecte la procédure de licenciement. Est vexatoire le licenciement immédiat pour faute grave d’une salariée ayant 28 ans d’ancienneté, qui n’a jamais encouru de reproches et a accompli une carrière professionnelle remarquable, ce qui aurait dû inciter l’employeur à faire preuve de la plus grande circonspection avant de prendre une mesure aussi grave qu’un licenciement (Cass, soc. 27 janv. 2000, n° 97-45.732).

Pour ouvrir droit à une indemnisation, les mesures vexatoires doivent néanmoins entraîner un préjudice distinct et complémentaire de celui qui est né d’un éventuel licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass, soc. 21 mars 1995, n° 93-44.732).

1°/ La convocation à l’entretien préalable:

L’employeur doit adresser au salarié une lettre de convocation à l’entretien préalable à un licenciement, qu’il soit disciplinaire ou non. Cette lettre doit lui parvenir en recommandé ou lui être remise en main propre contre décharge et indiquer :

- L’objet de l’entretien. Il faut préciser expressément qu’un licenciement est envisagé mais ne pas faire état d’une décision arrêtée de congédiement. Le fait de se borner à évoquer la possibilité d’une sanction, sans préciser un possible licenciement rend la procédure irrégulière (Cass, soc. 8 oct. 1992, n° 91- 43.461). En revanche, l’employeur n’a pas à indiquer ses griefs contre le salarié dans la lettre de convocation (Cass, soc. 4 nov. 1992, n° 91-41.189).

- La date, l’heure et l’objet de l’entretien. Que l’entreprise comporte ou non des représentants du personnel, l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre (Art. L. 122-14 du Code du Travail). Pour calculer ce délai, il faut faire application des règles du nouveau code de procédure civile (Art 641 et 642 du NCPC) : le jour de réception de la convocation ne compte pas et le délai expire le dernier jour à 24 heures. S’il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant (Cass, soc. 9 juin 1999, n° 97-41.349).
L’entretien doit avoir lieu pendant les heures de travail (Cass, soc. 9 avr. 1992, n° 91-41.169). Toutefois, le fait d’être convoqué un jour de repos ou ne dehors des horaires de travail ne rend pas irrégulière la procédure. Le salarié pourra éventuellement en demander réparation, s’il n’a pas été rémunéré pour la durée de l’entretien (Cass, soc. 7 avr. 2004, n°02-40.359). En cas de convocation dans un lieu autre que celui ou s’exécute la prestation, le salarié sera indemnisé pour ses frais de déplacement (jurisprudence constante).

- La possibilité pour le salarié de se faire assister par :

- Une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, notamment un représentant du personnel. Le salarié ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l’assistance qu’il prête (Cass, soc. 12 fév. 1991, n° 87-45.259).

- Lorsque l’entreprise n’a pas de représentants du personnel, un membre du personnel ou un conseiller de son choix extérieur a l’entreprise, inscrit sur une liste dressé par le préfet. L’employeur doit préciser l’adresse des services où les listes des conseillers sont tenues à la disposition des salariés, c’est à dire l’inspection du travail dont relève l’établissement et la mairie (Cass, soc. 29 avr. 2003, n° 01-41.364).

La lettre de convocation à l’entretien préalable doit donc systématiquement informer le salarié de son droit de recourir à l’assistance d’un salarié de l’entreprise ou le cas échéant un conseiller extérieur (Cass, soc. 6 fév. 2001, n° 98-43.597).

Si le salarié refuse de recevoir la lettre de convocation, la procédure n’en est pas moins considérée comme ayant été régulièrement suivie (Cass, soc. 9 mai 1989, n°88-40.490). Par ailleurs, lorsque le salarié n’a pas pu se rendre à son entretien préalable de licenciement, l’employeur n’est pas tenu de le convoquer à un nouvel entretien (Cass, soc. 3 oct. 2001, n°99-42.281).

Le cas de l’entretien préalable au licenciement disciplinaire :

En cas de licenciement pour faute, la convocation à l’entretien préalable ne peut être envoyée plus de deux mois après que l’employeur ou la personne détenant un pouvoir disciplinaire à l’égard du salarié ait eu connaissance de la faute (Cass, soc. 28 juin 1990, n° 88-43.926). Dans le cas contraire le licenciement prononcé sera sans cause réelle et sérieuse. Ce délai est interrompu par la convocation du salarié à l’entretien préalable.

Par exception, si le fait incriminé a donner lieu dans le même délai à l’exercice de poursuite pénales ou que le comportement du salarié a persisté, un fait vieux de plus de deux mois peut être pris en considération à l’appui d’un licenciement (Cass, soc. 12 janv. 1993, n° 87- 42.164).

En cas d’absence du salarié pendant la procédure, l’arrêt maladie du salarié n’interdit nullement à l’employeur d’engager une procédure de licenciement (Cass, soc. 16 mars 1983, n° 80-40.200) ni ne suspend la procédure de licenciement (Cass, soc. 9 oct. 2001, n°99- 41.217).

Ainsi l’employeur n’est pas tenu de reporter l’entretien préalable jusqu’au retour de l’intéressé. Il doit toutefois toujours convoquer le salarié, de préférence aux heures de sortie autorisées.

2°/ Le déroulement de l’entretien préalable :

Participent à l’entretien le salarié convoqué et l’assistant du salarié, l’employeur lui-même ou la personne qui a qualité pour licencier en son nom. Toutefois, l’employeur ne peut donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à l’entretien puis à la notification du licenciement (Cass, soc. 26 mars 2002, n°99-43.155).

Contrairement à l’employeur, le salarié doit se présenter en personne à l’entretien préalable ne pouvant s’y faire représenter. N’étant pas tenu d’assister à l’entretien, son absence ne constitue donc pas un nouveau motif de licenciement - Cass, soc. 28 nov. 2001, n° 99-46.031-
Le salarié qui ne s’est pas présenté conserve en outre la possibilité de contester en justice le licenciement (Cass, soc. 3 oct. 199, n°88-43.311).

L’entretien est strictement individuel. Le salarié ne peut donc pas être entendu en présence de collègues également fautifs, même si les faits qui leur sont reprochés sont identiques (Cass, soc. 10 mars 1993, n° 90-41.852).

Au cours de l’entretien, l’employeur ou son représentant doit faire connaître au salarié le ou les motifs de la mesure envisagée et recueillir les explications de ce dernier. Le salarié bénéficie alors d’une liberté d’expression. Les propos qu’il tient à cette occasion ne peuvent, sauf abus, fonder un licenciement ou toute autre sanction disciplinaire (Cass, soc. 10 mars 1993, n°90-41.852).

Le salarié qui souhaite se faire assister par quelqu’un d’extérieur à l’entreprise ( cas des entreprises non dotées de représentants du personnel) doit communiquer à la personne qu’il aura choisie sur la liste établie pour le département, la date, l’heure et le lieu de l’entretien. Le salarié informe l’employeur de sa démarche.

Le conseiller peut faire office de témoin pour le salarié et rédiger une attestation témoignant du déroulement et du contenu de l’entretien préalable (Cass, soc. 27 mars 2001, n°98-44.666).

Le conseiller qui est lui-même salarié d’une entreprise, bénéficie d’un statut particulier :

- Crédit de 15 heures par mois dans les établissements d’au moins 11 salariés (Art. L. 122-14-14 du Code du Travail). Le temps passé hors de l’entreprise pendant les heures de travail pour effectuer sa mission, est assimilé à un travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi qu’au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l’entreprise. Ces absences sont rémunérées par son employeur. L’Etat rembourse aux employeurs les salaires maintenus pendant ces absences ainsi que les avantages et les charges sociales y afférents (Art. L. 122-14-15 du Code du Travail).

- Protection spéciale contre les licenciements.

- Autorisations d’absence pour les besoins de sa formation dans la limite de deux semaines par période de trois ans (Art. L. 122-14-17 du Code du Travail).

- Les accidents survenus à l’occasion de sa mission sont soumis au régime des accidents du travail et de trajet. Le complément de salaire versé par l’employeur durant l’arrêt de travail est alors pris en charge par l’Etat.

- Indemnisation forfaitaire annuelle destinée à rembourser des petits frais de déplacement (Art. D.122-5 et D.122-5-1 du Code du Travail).

 

3°/ Notification du licenciement :

Si, à l’issue de l’entretien, l’employeur décide de licencier le salarié, il doit notifier ce licenciement par lettre recommandé avec accusé de réception. La date de présentation au domicile de la lettre recommandé fixe la date de rupture du contrat et le point de départ du préavis, peu important que le salarié accepte ou refuse la lettre.

La lettre doit être signée par l’employeur ou son représentant, faute de quoi le salarié pourra prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire (Art. L.122-14-4 du Code du Travail).

Si la lettre n’est pas notifiée au salarié à la bonne adresse dans le délai requis en raison d’une erreur de l’employeur , le licenciement est alors sans cause réelle et sérieuse (Cass, soc. 26 oct. 2004, n°02-45.009).

Quel que soit le motif du licenciement, l’employeur est tenu de l’énoncer clairement et précisément dans la lettre de licenciement.

L’employeur peut invoquer plusieurs motifs non économiques de rupture. En revanche, il est interdit d’invoquer à la fois un motif personnel et un motif économique. En outre, ces motifs doivent procéder de faits distincts et l’employeur doit respecter les règles de procédures qui découlent de chacun des motifs (Cass, soc. 23 sept. 2003, n° 01-41.478).

L’absence de motif dans la lettre, ou un motif imprécis rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass, soc. 28 nov. 1991, n° 90-43.770).

L’employeur se doit d’expliquer en détail les raisons ayant justifié le licenciement.

Lorsque le licenciement fait suite au refus d’une modification du contrat de travail, la lettre de licenciement ne peut se contenter d’invoquer ce seul refus : elle doit faire apparaître le motif qui à présidé à la proposition de modification du contrat. C’est en effet ce motif, et non le refus, qui constitue le véritable fondement du licenciement (Cass, soc. 23 mai 2000, n°97-42.944).

Les reproches faits au salarié doivent pouvoir être justifiés par des éléments objectifs dont l’employeur peut rapporté la preuve, tels que des courriers de clients, des mauvais résultats, des réclamations, des comportements au sein de l’entreprise. Sur ce dernier point, des attestations ou témoignages doivent en rapporter la preuve. A cet égard, un motif fondé sur une appréciation subjective de l’employeur n’est pas matériellement vérifiable et ne peut donc être admis, tel par exemple la perte de confiance ou des soupçons.

L’employeur se trouve lié par le ou les motifs qu’il indique dans la lettre de notification. En cas de litige, il lui sera impossible d’invoquer devant le juge des motifs différents de ceux contenus dans la lettre de licenciement (Cass, soc. 5 nov. 1992, n° 91-42.430), même si ces motifs sont exacts.

La lettre de licenciement doit dorénavant être envoyée au moins deux jours ouvrables après l’entretien préalable et non plus moins d’un jour franc (Art. L.122-14-1 du Code du Travail). Si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

L’inobservation par l’employeur de ce délai représente une irrégularité de procédure sanctionnée par l’octroi d’une indemnité fixé en fonction du préjudice subi par le salarié (Cass, soc. 27 nov. 2001, n° 99-44.889).

En cas de licenciement pour motif disciplinaire, la lettre le notifiant au salarié ne peut pas être adressée plus d’un mois après l’entretien préalable (Article L.122-41 du code du Travail). C’est la date d’expédition qui est prise en compte et non la date de la réception par le salarié (Cass, soc. 9 juin 2004, n° 02-40.397). Ce délai peut être dépassé lorsqu’une procédure disciplinaire conventionnelle impose l’intervention d’une instance consultative, à la condition que l’employeur l’ai saisit dans le délai d’un mois et informé le salarié de l’application de cette procédure conventionnelle. Dans cette hypothèse, le délai d’un mois pour notifier la sanction recommence à courir le jour où l’instance rend son avis (Cass, soc. 3 oct. 2001, n° 99-42.664). Lorsque le salarié concerné est protégé, le délai d’un mois court à compter du jour où l’employeur a reçu la notification de la décision de l’inspecteur du travail autorisant le licenciement. En cas de dépassement de ce délai, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass, soc. 28 oct. 2003, n° 01-42.40).

Pour les formalités administratives, tout licenciement prononcé dans l’établissement doit être porté sur le registre unique du personnel .

Dans les huit premiers jours de chaque mois , les établissements d’au moins 50 salariés doivent adresser au directeur départemental du travail le relevé des contrats de travail conclu ou résiliés au cours du mois précédent.

- Sanction en cas d’inobservation de la procédure de licenciement :

- Cas des salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté employé dans une entreprise d’au moins onze salariés :

En cas de non respect de la procédure mais en présence d’un motif réel et sérieux, le juge doit imposer à l’employeur d’accomplir la procédure et accorder au salarié une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire (Article L.122-14-4 du code du Travail).

L’indemnité peut être d’un montant inférieur, les juges étant toutefois tenus de prononcer une condamnation, le cas échéant d’un montant symbolique (Cass, soc. 22 fév. 1990, n° 87-45.759).

Cette indemnité ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Cas des salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté ou salarié occupé dans une entreprise de moins de onze salariés :

En cas d’inobservation de la procédure, le salarié peut prétendre à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. Cette indemnité peut, le cas échéant, se cumuler avec l’indemnité octroyée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le juge peut donc en théorie allouer une indemnité supérieure à un mois de salaire (Art. L.122-14-5 al. 1er du Code du Travail).

Cependant lorsque la méconnaissance de la procédure résulte de l’inobservation des règles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, il est fait application des règles relatives aux salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté et qui appartiennent à une entreprise d’au moins onze salariés : le juge doit donc allouer au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (Art. L.122-14-5 Al. 1er du Code du Travail). Cette indemnité se cumule le cas échéant, avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse :

L’inobservation de certaines règles régissant la procédure de licenciement a pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il en est ainsi en cas :

- D’absence d’énonciation des motifs ou d’insuffisance des motifs de licenciement énoncés dans la lettre de licenciement (Art. L. 112-14-2 du code du Travail ; Cass. ass. Plén. 27 nov 1998, n ° 96-40.199).

- De notification d’un licenciement disciplinaire plus d’un mois après l’entretien préalable (Art. L.122-41 du Code du Travail).

- D’inobservation par l’employeur de la procédure conventionnelle ou statutaire de licenciement (Cass, soc. 28 mars 2000, n° 97- 43.411).

4/° Le préavis :

Le préavis ou délai-congé est un délai de prévenance que doit respecter l’employeur une fois le licenciement notifié avant de mettre fin définitivement à la relation de travail, sauf faute grave ou lourde du salarié (Art. L.122-5 du Code du Travail).

Pendant le préavis, les relations de travail se poursuivent comme auparavant. Les obligations sont réciproques de l’employeur et du salarié sont maintenues. L’employeur ne peut pas modifier le contrat de travail (Cass, soc. 11 mars 1987, n° 84-41.477).

L’employeur peut néanmoins dispenser le salarié du préavis , sous certaines conditions.

En cas d’impossibilité d’exécuter le préavis, l’employeur n’est pas tenu de payer une indemnité de préavis lorsque le salarié est dans l’impossibilité d’exécuter son travail durant le préavis, sauf en cas d’annulation du licenciement. Tel est le cas notamment lorsque le salarié est en arrêt de travail pour maladie (Cass, soc. 19 juill. 1988, n° 85-45.617), incarcéré ou n’a plus de titre de séjour l’autorisant à travailler. Il en va de même lorsque le licenciement fait suite à l’inaptitude du salarié, s’il est constaté l’impossibilité d’un reclassement. Toutefois l’employeur sera condamné au paiement d’une indemnité de préavis s’il est établi qu’il a manqué à son obligation de reclassement (Cass, soc. 26 nov. 2002, n° 00-41.633). Si le salarié redevient apte à travailler avant la fin du préavis, il doit en informer son employeur pour alors exécuter le reliquat de préavis (Cass, soc. 5 juin 1990, n° 87-44.756).

Si l’inexécution du préavis résulte de la fermeture temporaire ou définitive de l’établissement ou d’une mesure de chômage partiel, l’employeur doit verser au salarié la rémunération qu’il aurait perçue durant le préavis s’il avait accompli son travail (Art. L.122-8 du Code du Travail).

Pour la durée du préavis, bien souvent la convention collective de branche ou d’entreprise fixe la durée du préavis. Le contrat de travail ou un usage peuvent le cas échéant prévoir un préavis plus long.

La loi fixe la durée minimale du préavis en fonction de l’ancienneté, laquelle ne s’applique qu’à défaut de contrat de travail, de convention collective ou d’usage prévoyant une durée plus importante (Art. L.122-6 du Code du Travail). La durée minimale « légale » du préavis est ainsi fixée :

- Salariés ayant moins de six mois de service continu chez le même employeur : aucune durée minimale légale, les usages prévoyant bien souvent de une à deux semaines ;

- salariés ayant entre six mois et deux ans d’ancienneté : préavis minimum d’un mois ;

- salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté de service continu chez le même employeur : préavis de deux mois.

Toute clause d’un contrat fixant un préavis inférieur aux minima légaux est nulle de plein droit. De même, le contrat ne peut aller en deçà des durées minimales fixées par la convention collective.

Si le contrat fixe un préavis plus long, l’employeur ne peut en réduire la durée qu’avec l’accord du salarié (Cass, soc. 15 juill. 1998, n° 97-43.985). Le contrat ne peut à cet égard laisser à l’employeur la faculté de réduire le ,préavis au minimum légal (Cass, soc. 30 sept. 2003, n° 01- 44.454).

Des durées particulières sont applicables aux VRP et travailleurs handicapés et aux journalistes (Art. L.761-4 du Code du Travail).

En ce qui concerne l’appréciation de la durée de l’ancienneté, l’ancienneté de service s’apprécie à la date de présentation au domicile de la lettre recommandée de licenciement (Cass, soc. 16 fév. 1978, n° 76-40.774).

Peu importe que le salarié refuse de recevoir la lettre.

Les périodes de suspension du contrat de travail (maladie, congés sans solde …), n’entrent pas en compte dans la durée de l’ancienneté et sont donc neutralisées, sauf l’arrêt suite à un accident du travail ou maladie professionnelle, les congés payés, les congés de formation, le congé maternité, paternité et d’adoption, les absences pour participer aux campagnes électorales, la moitié de la durée du congé parental et du congé de présence parentale et le congé de solidarité familiale.

Le préavis est un délai préfix, c’est à dire un délai dont l’échéance ne peut être reportée. Son cours ne peut donc être suspendu ou interrompu, même par des circonstances qui, normalement, suspendent le contrat de travail (Cass, soc. 8 janv. 1987, n° 85- 43.510). Il existe des exceptions au caractère préfix du préavis, qui peut être prolongé :

- en cas de départ en congés payés lorsque la date en a été fixée avant la notification du
licenciement ;

- en cas d’accord des parties ;

- si la convention collective le prévoit ;

- en cas de maternité ou d’adoption : lorsque le congé de maternité ou d’adoption débute en cours de préavis, il est suspendu jusqu’à l’expiration dudit congé. La fin du préavis sera exécutée lors de la reprise du travail ;

- en cas d’accident du travail au cours du préavis (Cass, soc. 18 juill. 1996, n° 93_43.581). Le préavis se trouve suspendu pendant toute la durée de l’arrêt du travail provoqué par l’accident du travail.

Lorsque le licenciement est notifié au moment où le salarié se trouve en vacances, le délai de préavis ne commence à courir qu’à son retour.

Si la rupture du contrat intervient avant le départ en congé et si le préavis chevauche la période fixée pour le congé, le préavis commence à courir à partir de la date de notification du licenciement, est suspendu pendant le congé et reprend à son expiration (Cass, soc. 20 nov. 1985, n° 84-45.952).

Si la rupture du contrat intervient tout juste avant le congé, congé et préavis ont théoriquement le même point de départ. C’est alors le congé qui commence à courir et non le préavis. Le début du préavis se situera après la période de congé.

De nombreuses conventions collectives autorisent le salarié à s’absenter pour rechercher un nouvel emploi pendant son préavis. Il n’y a en revanche aucune obligation légale pour l’employeur d’accorder au salarié des heures pour recherche d’emploi. Ce droit peut s’organiser dans des conditions différentes en cas de licenciement ou démission.

Certaines conventions collectives prévoient une durée globale mensuelle à répartir en cours de mois, ou à bloquer en fin de préavis. L’employeur doit s’efforcer de ne pas nuire au reclassement du salarié sans raison valable et ne saurait refuser sans motif une demande de regroupement des heures pour passer un concours administratif (Cass, soc. 14 mai 1985, n° 83-42.926). En cas de licenciement, les heures d’absence pour recherche d’emploi sont le plus souvent payées, ce qui est plus rare en cas de démission.

Dans le cas où les heures pour recherche d’emploi sont regroupées à la fin du préavis, l’employeur ne peut pas refuser de les payer ou réduire le préavis lorsque le salarié à retrouvé un emploi (Cass, soc. 21 janv. 2003, n° 01-40.529).

Dans l’hypothèse de la découverte ou la commission d’une faute grave ou lourde pendant le préavis, ou avant la notification du licenciement mais révélée seulement au cours du préavis , la faute grave ou lourde autorise l’employeur à rompre immédiatement le contrat de travail mais ne prive pas le salarié de l’indemnité de licenciement (Cass, soc. 11 mai 1993, n° 89-43.359), ou de l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass, soc. 23 oct. 1991, n° 99-45.008). En revanche, le salarié ne pourra prétendre à une rémunération de la part de préavis non exécutée (Cass, soc. 12 déc. 2001, n° 99-45.290).

Toutefois, si la faute grave ou lourde a été découverte ou commise après la notification d’un licenciement avec dispense de préavis, le salarié conserve l’indemnité compensatrice de préavis
(Cass, soc. 9 mai 2000, n° 97-45.294). En revanche, en cas de faute lourde, l’employeur pourra engager la responsabilité civile du salarié afin d’obtenir des dommages et intérêts (Cass, soc. 22 mai 2002, n° 00-40.446).

L’interruption du préavis en raison d’une faute grave ou lourde ne constituant pas un licenciement, l’employeur n’est pas tenu de respecter la procédure applicable en cas de licenciement, mais doit néanmoins suivre la procédure disciplinaire (Cass, soc. 28 oct. 1998, n° 96-41.825).

L’employeur peut dispenser le salarié de l’exécution du préavis, ce dernier ne pouvant s’y opposer ou invoquer un préjudice particulier en résultant. Toutefois, l’employeur ne peut décider d’une telle dispense qu’à la condition de verser une indemnité compensatrice de préavis. De plus, cette dispense de préavis ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages normalement perçus (Art. L.122-8 du Code du Travail). Par conséquent, le salarié conserve son véhicule ou logement de fonction ou, à défaut, voit son indemnité de préavis complétée par une indemnité représentant l’avantage en nature constitué par la mise à disposition d’un véhicule de fonction à usage professionnel et personnel (Cass, soc. 2 juill. 2003, n° 01-41.728).

L’indemnité compensatrice de préavis reste due même si ultérieurement le salarié n’est pas en mesure d’exécuter son préavis (maladie, inaptitude physique) dès lors que la non exécution du préavis résulte d’une dispense de l’employeur.

L’inobservation du préavis n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin. Dès lors, le préavis est pris en compte pour le calcul des indemnités de congés payés et licenciement. De plus, la salarié dispensé de préavis reste éligible en tant que représentant du personnel, son élection étant néanmoins sans incidence sur la rupture de son contrat à l’expiration du préavis.

Le salarié peut souhaiter être libéré de l’exécution de son préavis notamment parce qu’il a trouvé un emploi immédiatement disponible. Dans ce cas, il doit obtenir l’accord de son employeur : à défaut, il encourt le risque d’une condamnation à des dommages et intérêts correspondant au préavis non exécuté. L’employeur n’est cependant pas tenu d’accepter, sauf si la convention collective lui en fait l’obligation. S’il accède à la demande du salarié, aucune indemnité compensatrice de préavis n’est due, sauf convention collective plus favorable. En outre, le contrat de travail prend fin à la date du départ physique du salarié de l’entreprise ; c’est donc à cette date que seront calculés tous les droits du salarié en matière de salaire, congés payés et d’indemnités de rupture.

L’indemnité compensatrice de préavis est égale aux salaires et avantages que le salarié aurait reçus s’il avait travaillé pendant son délai-congé (Art. L.122-8 du Code du Travail). Pour calculer, on prend en compte tout à la fois la durée réelle du travail pendant la période correspondant au préavis et les primes et indemnités due ou versées au salarié pendant cette période, à l’exclusion de celles ayant le caractère de remboursement de frais.

L’indemnité compensatrice de préavis a le caractère d’un salaire : elle est insaisissable et cessible dans la même mesure que le salaire et bénéficie des mêmes privilèges de paiement. Elle est aussi assimilée à un salaire par l’administration fiscale et la sécurité sociale.

 

5/° Les indemnités de licenciement :

- L’indemnité légale :

Elle est due à tous les salariés sous contrat de travail à durée indéterminée, licenciés alors qu’ils comptent deux ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, sauf en cas de faute grave ou lourde (Art. L. 122-9 du Code du Travail).

L’ancienneté ouvrant droit à l’indemnité de licenciement est acquise au titre d’un même contrat de travail. Ainsi, sauf disposition conventionnelle, il n’est pas possible de cumuler l’ancienneté acquise au titre de la succession avec interruption de plusieurs contrats. En revanche, la suspension du contrat de travail n’impose pas une remise à zéro de l’ancienneté, n’interrompant pas l’ancienneté. En revanche, les périodes de suspension ne sont pas prise en compte dans le calcul de l’ancienneté (Art. L. 122-10 du Code du Travail), à l’exception des périodes de suspensions du contrat de travail prises en compte dans le calcul de l’ancienneté pour le droit au préavis. Ainsi, les arrêts de travail pour maladie non professionnelle ne sont pas décomptés pour le calcul de l’ancienneté, sauf si une convention collective le prévoit (Cass, soc. 5 juin 2001, n°99-42.429).

Le calcul de l’ancienneté s’effectue à la date de notification du licenciement en ce qui concerne le droit à l’indemnité de licenciement. En revanche, pour déterminer le montant de l’indemnité, le calcul s’effectue à la date d’expiration du préavis (Cass, soc. 25 nov. 1997, n° 94-45.010).

Il n’y a pas lieu en principe de prendre en compte l’ancienneté acquise au service d’autres sociétés. Toutefois, on peut parfois considérer que le salarié n’a connu qu’un seul employeur lorsque les changements d’affectation au sein d’un unique groupe de sociétés s’expliquent par des promotions ou le désir de l’affecter au mieux de ses intérêts. Dans ce cas, son ancienneté est calculée à compter de sa première embauche dans le groupe (Cass, soc. 3 oct. 2001, n° 99-43.787).

Selon les dispositions de l’article R.122-2 du Code du Travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à :

- 20 heures de salaire mensuel par année de service, pour les salariés rémunérés à l’heure ;

- 1/10e du salaire mensuel par années d’ancienneté, sur l’ancienneté globale, pour les salariés rémunérés au mois. A partir de dix ans d’ancienneté, cette indemnité minimale est de 1/10e de mois de salaire plus 1/15e de mois par année d’ancienneté au-delà de dix ans.

Le salaire servant de base de calcul à l’indemnité est le salaire brut moyen des trois derniers mois. Cependant, il est possible de prendre en compte le salaire moyen des douze derniers mois si celui-ci s’avère plus avantageux pour le salarié.

Le salaire à prendre en compte est la rémunération brute dont bénéficiait le salarié, c’est-à-dire la rémunération qu’il obtient en contrepartie de son travail effectif, déduction faite des gratifications et des remboursements de frais (Art. L.122-9 du Code du Travail). Toutefois, une gratification peut être prise ne compte dans la base de calcul de l’indemnité si elle a un caractère obligatoire, c’est-à-dire si elle est fixe, constante et générale.

Si le salarié est en arrêt de travail durant cette période de calcul, il est seulement tenu compte des indemnités complémentaires versées par l’employeur et des indemnités journalières versées par l’employeur et des indemnités journalières versées par la sécurité sociale (Cass, soc. 19 juin 1979, n° 77-41.664), et non des salaires qu’il aurait perçus s’il avait travaillé (Cass, soc. 5 juin 2001, n° 99-42.429). Toutefois, en cas de chômage partiel, il est tenu compte des salaires qui auraient été versés en cas de maintien de l’activité (Cass, soc. 5 mai 1988, n° 85-45.334).

En cas de passage du temps plein au temps partiel, ou inversement, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées à temps plein et à temps partiel (Art. L.212-4-5 du Code du Travail).

Cas des salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle:

Pour les salariés victimes d’un accident du travail ou atteints d’une maladie professionnelle licenciés malgré leur aptitude à reprendre leur emploi, ou ne cas d’inaptitude, en l’absence de proposition d’un nouvel emploi, l’indemnité légale de licenciement est doublée (Art L.122-32-6 du Code du Travail). Il en est de même lorsqu’un salarié déclaré inapte suite à un accident du travail, est mis à la retraite (Cass, soc. 29 janv. 2002, n° 99-41.028).

L’indemnité légale de licenciement a le caractère de dommages et intérêts. Elle est exonérée de cotisations sociales, CGS/CRDS et d’impôt sur le revenu. En revanche, n’étant pas un salaire, elle est saisissable et cessible en totalité. De même, elle peut faire l’objet d’une compensation avec des dettes du salarié à l’égard de son employeur. En est exclue du super privilège, mais bénéficie du privilège général sur les meubles et immeubles de l’employeur à hauteur de deux plafonds de sécurité sociale et pour le quart de la fraction supérieure à ce plafond. Elle se prescrit par trente ans.

- L’indemnité conventionnelle ou contractuelle :

Souvent, la convention collective de branche ou un accord d’entreprise prévoit un montant ou des conditions de versement ou d’ancienneté plus favorables. Cette indemnité conventionnelle est alors versée chaque fois qu’elle est plus favorable au salarié que l’indemnité légale.

Ses conditions d’octroi et son montant sont fixés par la convention collective applicable dans l’entreprise. L’interprétation de certaines conventions collectives peut parfois poser problème. Ainsi, le fait que, selon la convention collective, l’indemnité se calcule en considération des années d’ancienneté n’implique pas que seules soient prises en compte les années entières accomplies, les fractions d’années incomplètes doivent être prise en compte (Cass, soc. 28 avr. 1994, n°91-44.763). Dans le silence de la convention collective s’agissant de modalités de calcul, par exemple le salaire pris en compte, il y eut lieu de se référer aux modalités dégagées en matière d’indemnité de licenciement légale.

Outre la convention collective, le contrat de travail peut prévoir une indemnité de licenciement d’un montant supérieur à celui prévu par la convention collective. Toutefois, si par son importance, l’indemnité apparaît comme interdisant la rupture unilatérale du contrat, l’employeur peut obtenir du juge qu’il en réduise le montant (Cass, soc. 2 juill. 1984, n° 82-40.273). En effet, une telle clause est assimilée à une clause pénale (Art. 1152 du Code Civil) ce qui autorise la modération de son montant par les juges (Cass, soc. 17 mars 1998, n° 95-43.411).

L’indemnité conventionnelle de licenciement est exonérée de cotisations, impôts et CSG/CRDS dans les mêmes conditions que l’indemnité légale de licenciement.

La fraction d’indemnités de licenciement supérieures aux montant minimum fixé par la convention collective ou la loi est assujettie à la CSG et à la CRDS. Néanmoins cette fraction d’indemnité reste exonérée de cotisations sociales et d’impôts sur le revenu à concurrence :

- du double de la rémunération annuelle perçue l’année précédant la rupture du contrat ;

- ou de la moitié des indemnités versées.

Toutefois, cette possibilité d’exonération est plafonnée à hauteur de la moitié de la première tranche de l’ISF, soit 366.000 € pour 2005.

En outre les indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi sont exonérées en totalité.

La fraction imposable des indemnités de licenciement peut être imposée selon le système du quotient.


- l’indemnité compensatrice de congés payés :

Sauf licenciement pour faute lourde, le salarié doit recevoir une indemnité compensatrice de congés payés déterminée d’après les mêmes règle que l’indemnité normale de congés payés. Les droits à congés payés sont déterminés en tenant compte de la période de préavis, y compris lorsque l’employeur dispense le salarié d’activité pendant le préavis.

Cette indemnité compensatrice de congés payés est considérée comme un salaire, notamment au plan social et fiscal. Elle est saisissable et cessible dans la même proportion que le salaire et bénéficie des privilèges de paiement des salaires. Elle est payée au moment du départ du salarié de l’entreprise.


6/° les documents à remettre au salarié :

Le certificat de travail, tout salarié doit recevoir un certificat de travail à l’expiration de son contrat, ceci quels que soient les motifs de la rupture et la durée du contrat . Le certificat doit contenir les mentions obligatoires suivantes :

- nom et prénom du salarié,

- nom de l’employeur,

- date et lieu de délivrance,

- dates d’entrée et de sortie de l’entreprise. La date de sortie est celle à laquelle le contrat de travail prend fin ; peu importe que le préavis soit ou non exécuté. En cas de dispense du préavis, le certificat doit mentionner la date à laquelle il est délivré et préciser la date de fin de préavis comme étant celle de la sortie du salarié (Cass, soc. 23 juin 1988, n° 85-42.985).

- la nature de l’emploi ou des emplois successivement occupés, ainsi que les périodes pendant lesquelles ils ont été tenus. La qualification mentionnée doit être suffisamment précise et complète pour ne pas prêter à équivoque.

Le salarié ne peut exiger d’autres mentions, et notamment une mention élogieuse. En outre, le certificat de travail n’a pas à indiquer s’il s’agit d’un licenciement ou d’une démission. D’ailleurs, toute mention qui serait susceptible de nuire au salarié ou simplement tendancieuse est interdite. De même, il est interdit de mentionner, sauf accord du salarié, l’existence d’une clause de non-concurrence dans le certificat de travail (Cass, soc. 4 mars 1992, n° 88-41.014).

Le certificat de travail doit être remis au salarié à la fin du préavis, effectué ou non. Il est quérable au lieu de travail, c’est-à-dire que le salarié ne peut exiger qu’il lui soit envoyé à son domicile.

La non-remise du certificat, sa remise tardive ou sa non conformité, permettent au salarié de le réclamer sous astreinte devant le conseil de prud’hommes et de demander des dommages et intérêts, si cela lui à causé un préjudice.

En outre tout manquement en la matière est passible d’une amende de 750 € au plus (Art R.152-1 du Code du Travail).

L’attestation destinée à l’Assédic est délivrée au salarié, afin de lui permettre d’apporter la preuve qu’il remplit les conditions d’affiliation et de travail exigées par les Assedic pour percevoir une allocation de chômage.

Les employeurs peuvent se procurer les imprimés en les commandant par minitel - 3614 code ATEMI- , par l’Internet - www.assedic.fr- ou bien en s’adressant directement à l’Assédic de leur département. Il doit notamment y être indiqué le type de licenciement, les droits à congés payés, les indemnités versées, les salaires versés au cours des 12 derniers mois, la conclusion éventuelle d’une transaction. C’est sur la base de ces éléments qu’il sera notamment décidé d’appliquer un délai de carence spécifique, de la date de premier versement des allocations et de leur montant.

Le salarié peut en réclamer la délivrance ou la correction sous astreinte devant le conseil des prud’hommes. Sa non remise ne permet pas au salarié de s’inscrire au chômage et entraîne nécessairement pour lui un préjudice qui doit être réparé par des dommages et intérêts (Cass, soc. 19 mai 1998, n° 97-41.814).

Le solde de tout compte. A l’expiration du contrat, l’employeur verse au salarié l’ensemble des salaires et indemnités qui lui sont dus, « soldant les comptes ». Ces indemnités sont récapitulées dans le reçu pour solde de tout compte.

Le salarié est invité à signer ce document afin de reconnaître avoir perçu l’intégralité des sommes dues par l’employeur. Le salarié n’est pas tenu de signer ce reçu pour solde de tout compte, l’employeur ne pouvant en faire une condition pour percevoir les sommes dues.

Le reçu pour solde de tout compte signé et remis par le salarié à l’employeur à l’occasion de la résiliation ou de l’expiration de son contrat n’a que la valeur d’un simple reçu des sommes qui y figurent (Art. L.122-17 du code du Travail). En d’autres termes, il permet seulement à l’employeur de prouver que les sommes mentionnées ont bien été versées. En tout état de cause, le salarié reste libre de faire toutes réclamations ultérieures en justice quant au montant, au mode de calcul et au versement d’autres indemnités. Une telle demande peut être faite dans un délai de 5 ans s’il s’agit de salaires, ou 30 ans s’il s’agit de sommes présentant le caractère de dommages et intérêts - indemnités de licenciement par exemple -.

La signature d’un reçu pour solde de tout compte ne peut en effet valoir renonciation au droit de contester le bien-fondé et la régularité du licenciement (Cass, soc. 30 juin 1998, n° 96-40.394). Seule une transaction peut mettre fin à un litige né ou à naître par le biais de concessions réciproques (Cass, soc. 29 nov. 2000, n° 98-45.953).



7/° Obligations postérieures à la rupture :

Dans le cas de l’obligation de non concurrence, l’ex-salarié doit s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale, de manœuvres frauduleuses ou d’agissements hostiles, tels la révélation de l’état des affaires d’un ancien patron, la diffusion d’un secret de fabrication, le détournement de clientèle par dénigrement systématique de l’employeur.

L’employeur peut intenter une action en dommages et intérêts contre l’ex-salarié s’il à subi un préjudice (Art. 1382 du Code Civil).

Une clause de non-concurrence peut en outre interdire au salarié, après la résiliation de son contrat, l’exercice de certaines activités professionnelles susceptibles de nuire à son ancien employeur. Elle doit être prévue par le contrat de travail ou la convention collective.

En ce qui concerne le logement de fonction , le salarié doit libérer le logement de fonction, même si la rupture du contrat de travail est injustifiée. Dans ce dernier cas, il peut obtenir des dommages et intérêts en compensation du logement qu’il a dû abandonner.

L’employeur ne peut exiger la restitution du logement avant le terme normal du préavis. Le salarié peut obtenir un sursis du juge s’il rapporte la preuve qu’il ne peut se procurer des locaux d’habitation correspondant à ses besoins.

Si le salarié se maintient dans les lieux après rupture du contrat, l’employeur peut lui réclamer une indemnité d’occupation, même si le logement était fourni gratuitement.

Le juge des référés est compètent pour prononcer l’expulsion ou accorder un sursis.

En cas de différend portant sur la nature du contrat en vertu duquel le salarié est entré en possession d’un logement, le tribunal d’instance peut être compétent.


8/° Contribution pour rupture du contrat d’un salarié de 50 ans et plus :

En principe, pour toute rupture d’un contrat d’un salarié âgé de 50 ans ou plus, à la date de notification de la rupture du contrat les employeurs doivent verser à l’Assedic une contribution appelée contribution Delalande.

Sauf exonération, la rupture du contrat de travail d’un salarié âgé de 50 ans et plus donne lieu au paiement de la contribution Delalande dès lors que des allocations de chômage lui sont versées.

Le montant de la contribution varie selon la taille de l’entreprise et l’âge du salarié au terme du préavis exécuté ou non - Art. D.321-8 du Code du Travail -. La contribution est calculée à partir du Salaire Journalier de Référence du salarié ( résultat obtenu à partir du salaire brut des 12 derniers mois travaillés).



II - le licenciement économique :

Les formalités à accomplir en cas de licenciement économique varient en fonction du nombre de salariés dont le licenciement est envisagé et de l’effectif de l’entreprise.

La loi de modernisation sociale adoptée en janvier 2002 apportait de nombreuses modifications au droit du licenciement économique. Mais, la loi du 3 janvier 2003 avait suspendu plusieurs de ces disposition. Finalement, le loi du 18 janvier 2005, entre autres mesures, est venu abroger l’ensemble de ces dispositions.

Avant toute chose l’employeur doit mettre en place une politique de prévention des licenciements.
Le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés (Art. L.321-1 al.3 du Code du Travail).

L’obligation d’adaptation peut imposer à l’employeur de proposer une formation au salarié (Cass, soc. 19 oct. 1994, n° 92-41.583). Il ne peut toutefois s’agir que d’une formation complémentaire courte. Le chef d’entreprise n’a pas à prendre en charge la formation initiale qui fait défaut au salarié (Cass, soc. 3 avr. 2001, n° 99-42.188). Le licenciement reste possible après la formation si l’employeur démontre l’incapacité u salarié à s’adapter (Cass, soc. 21 juin 2000, n°98-43.742) ou son refus de poursuivre la formation (Cass, soc. 31 oct. 2000, n° 98-42.721).

Si aucune adaptation n’est tentée, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass, soc. 28 nov. 2000, n° 98-44.628). La nullité de la procédure de licenciement ne peut en revanche être prononcée (Cass, soc. 26 fév. 2003, n°01-41.030).

Depuis la loi du 2 août 1989, les pouvoirs publics incitent les entreprises à pratiquer une gestion prévisionnelle des emplois dans un but de prévention des licenciements économiques. Les aides de l’Etat ont été développées notamment par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002.

Les petites entreprises qui souhaitent élaborer un plan de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences comprenant notamment des actions de formation destinées à assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emplois peuvent bénéficier d’un dispositif d’appui à la conception de ce plan qui permet la prise en charge par l’Etat d’une partie des frais liés aux études préalables (Art. L.322-7 du Code du Travail).

L’Etat peut ainsi prendre en charge, jusqu’à 50 % des coûts de conseil externe supportés par les entreprises. Cette prise en charge nécessite la signature d’une convention entre le préfet et :

- une seule entreprise dont l’effectif n’excède pas 250 salariés. La participation financière de l’Etat s’élève alors au maximum à 15.000 € ,

- plusieurs entreprises, sans condition d’effectif. La participation maximale est fixée dans ce cas à 12.500 € par entreprise.

Le montant de l’aide accordée varie en fonction de l’intérêt du projet pour l’emploi dans l’entreprise, le bassin ou le secteur professionnel concerné.

La demande doit être adressée à l’autorité administrative préalablement à la conception du plan. Par ailleurs, le comité d’entreprise ou, à défaut les délégués du personnel, doivent être consulté sur la conclusion de la convention avec l’Etat et sur le contenu et les modalités de mise en œuvre du plan.

Négociation triennale sur la gestion prévisionnelle des emplois :

Dans les entreprises et les groupes d’entreprises qui occupent au moins 300 salariés, ainsi que dans les entreprises et groupes de dimension communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise de 150 salariés en France, l’employeur est tenu d’engager tous les trois ans une négociation portant sur les modalités d’information et de consultation du CE sur la stratégie de l’entreprise et ses effets prévisible sur l’emploi ainsi que sur les salaires (Art. L.320-2 du Code du Travail). Cette négociation porte également sur la mise en place d’un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ainsi que sur les mesures d’accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, de validation des acquis de l’expérience, de bilan de compétences ainsi que d’accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique.

Si un accord de groupe est conclu sur les thèmes inclus dans le champ de cette négociation triennale, les entreprises comprises dans le périmètre de cet accord sont dispensées de négociation d’entreprise.

Négociation quinquennale sur la formation professionnelle :

La négociation de branche quinquennale sur la formation professionnelle doit désormais porter sur les actions de formation mises en œuvre pour assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emplois, le développement de leur compétences ainsi que la gestion prévisionnelle des emplois des entreprises de la branche compte tenu de l’évolution prévisible de ses métiers. Elle doit également porter sur les conditions dans lesquelles les salariés peuvent bénéficier d’un entretien individuel sur leur évolution professionnelle ainsi que les suites à donner à celui-ci (Art. L.933-2 du Code du Travail).

Réduction des effectifs dans le cadre d’un plan de gestion prévisionnelle des emplois (GPE) :

La réduction des effectifs envisagée dans le cadre d’un plan GPE négocié avec les syndicats permet, dans certains cas, de contourner la législation sur les licenciements économiques :

- le projet ne doit comporter que des mesures n’entraînant pas la rupture du contrat de travail ( passage à temps partiel, congé sans solde, préretraites, mise en disponibilité …). En revanche, si le plan comporte des mesures d’aides au départ volontaire, la procédure propre au licenciement économique doit s’appliquer ;

- l’accès aux dispositifs proposés dans le cadre d’un plan de GPE doit se faire sur la base du volontariat. Aucune proposition de modification du contrat de travail ne doit être notifiée aux salariés (Cass, soc. 12 janv. 1999, n° 97-12.962).

Le CE devra bien entendu être consulté sur ce plan mais seulement au titre de sa compétence générale (Art. L.432-1 du Code du Travail).

Accord de garantie d’emploi :

Certains employeurs concluent des accords d’entreprise prévoyant un maintien de l’emploi, souvent en contrepartie d’une réduction du temps de travail et/ou d’une baisse des salaires.

Lorsque ces accords contiennent des clauses rédigées en termes suffisamment précis et contraignants, l’employeur est tenu par ceux-ci. Ainsi, en cas de violation d’une clause de garantie d’emploi, le salarié a droit à des dommages et intérêts d’un montant équivalent aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme de la période de garantie. Cependant, ces dommages et intérêts ne peuvent pas se cumuler avec les allocations d’assurance chômage ; le salarié pouvant y prétendre ne percevra donc les allocations d’assurance chômage qu’à l’issue de la période de garantie d’emploi (CASS. Ass. Plén., 13 déc. 2002, n° 00-17.143).

A - LICENCIEMENT ECONOMIQUE

Définitions :

Définition légale :

– Constitue un licenciement économique celui qui est effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant :

- d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ;

- ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail ;
consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques (C. TRAV., art. L. 321-1).

Il faut ajouter à cette liste les motifs économiques dégagés par la Cour de cassation comme :

- la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

- la cessation d’activité de l’entreprise.

Motif non inhérent à la personne du salarié :
– Le licenciement économique concerne l’emploi et non la personne du salarié. N’est donc pas économique, le licenciement qui sanctionne une faute ou résulte de l’état du salarié : âge, maladie, inaptitude, etc. (licenciement pour motif personnel). Constitue également un motif inhérent à la personne du salarié le fait que celui-ci ne remplisse plus les conditions réglementaires pour occuper ses fonctions (Cass. soc., 3 févr. 2004, n° 01-44.448).

Toutefois, la distinction peut s’avérer délicate lorsque deux motifs semblent coexister comme par exemple lorsque le licenciement du salarié est dû à une insuffisance professionnelle dans l’emploi qui lui a été attribué à la suite d’une restructuration liée à des difficultés économiques.

Dans une telle hypothèse, il convient de rechercher la cause première et déterminante du licenciement (Cass. Soc., 15 oct. 1992, n° 91-43.632).

Les tribunaux ont tendance à considérer qu’une insuffisance professionnelle révélée suite à une mutation d’emploi constitue un motif économique : le licenciement d’une salariée qui ne peur s’adapter à l’informatisation de l’entreprise reste un licenciement économique.

Toutefois, la Cour de cassation admet désormais qu’un licenciement peut reposer sur plusieurs motifs (Cass. Soc., 23 sept. 2003, n° 01-41.478).
Il s’agissait en l’espèce de plusieurs motifs inhérents à la personne du salarié : l’employeur doit, dans ce cas, respecter les procédures spécifiques à chaque cause de licenciement.

Les difficultés économiques s’apprécient au moment où est prise la décision de licencier (Cass. Soc., 26 févr. 1992, n° 90-41.247).
Toutefois, il peut être tenu compte d’éléments postérieurs. Ainsi, un licenciement prononcé en prévision de résultats déficitaires qui se sont réellement produits dans les années suivant la rupture de du contrat de travail a été jugé régulier (Cass. Soc., 26 mars 2002, n° 00-40.898).
Il en va de même lorsque la perte du chiffre d’affaires constatée au moment du licenciement a été confirmée par les résultats en fin d’année (Cass. Soc., 16 mars 2004, n° 02-41.356).

En revanche, lorsque cette évolution déficitaire est conforme aux prévisions de développement établies à l’époque où le salarié a été embauché et qu’il est observé, en outre, une évolution positive du chiffre d’affaires , le licenciement n’est pas valable (Cass. Soc. 26 mars 2003, n° 01-42.333).

Lorsqu’une entreprise est déficitaire depuis des années, l’employeur doit démontrer une aggravation des difficultés économiques (Cass. Soc., 23 mai 2000, n° 97-41.221). Lorsque les difficultés existaient déjà au moment de l’embauche, l’employeur ne peut s’en prévaloir pour se séparer du salarié peu de temps après son entrée dans l’entreprise (Cass. soc, 1er mars 1994, n° 92-42.124).

Les difficultés économiques s’apprécient au niveau de l’entreprise et non au niveau de l’établissement (Cass. soc, 17 juin 1992, n° 89-42.769) ou au niveau du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise (Cass. soc, 5 avr. 1995, n° 93-42.690) sans qu’il y ait lieu de réduire la notion de groupe aux entreprises situées sur le territoire national (Cass. soc, 12 juin 2001, n° 99-41.839). Ainsi, les surcoûts constatés dans une seule usine ne justifient pas un licenciement pour motif économique, alors que l’entreprise développe d’autres activités par ailleurs (Cass. soc, 10 déc. 1997, n° 94-43.832).

Il revient à l’employeur d’établir, sous le contrôle du juge, la réalité des difficultés économiques invoquées, lesquelles doivent justifier les mesures prises (Cass. soc, 2 juin 1993, n° 90-45.947). Il importe peu que les difficultés économiques soient le fruit d’erreur de gestion (Cass. soc, 20 oct. 1999, n° 97-42.870). Pour que le motif économique du licenciement soit reconnu, il ne suffit pas :

- De faire état de dettes importantes de l’entreprise et de difficultés avec l’administration fiscale (Cass. soc, 12 déc. 1991, n° 90-45.810).

- D’invoquer une baisse du chiffre d’affaires et des bénéfices réalisés (Cass. soc, 6 juill. 1999, n° 97-41.036). Il est nécessaire que cette baisse ne permette pas à l’employeur de faire face à ses engagements et que la survie de l’entreprise nécessite la suppression de l’emploi (Cass. soc, 24 mars 1999, n° 97-40.081) ou que la réduction du chiffre d’affaire soit très importante (Cass. soc, 18 juill. 2000, n° 98-40.639). En revanche, la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre et la baisse des bénéfices réalisés pendant la même période ne suffisent pas à caractériser la réalité des difficultés économiques (Cass. soc, 6 juill. 1999, n° 97-41.036).

- De faire états de résultats négatifs. Il est nécessaire que ces résultats soient liés à la situation économique de l’entreprise et non dus aux prélèvements personnels de l’employeur (Cass. soc, 5 oct. 1999, n° 97-42.057). Ainsi, le licenciement est justifié en cas d’absence totale de rentabilité de l’agence ou travaillait le salarié (Cass. soc, 10 nov. 1999, n° 97-44.479).

- D’invoquer une baisse sensible des marchés, alors qu’elle n’entraîne pas de difficultés économiques au niveau de la branche d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise (Cass. soc, 7 juill. 1998, n° 95-43.671).

- D’invoquer la fermeture d’une partie du bâtiment de l’entreprise pour des raisons de sécurité (Cass. soc, 25 nov. 2003, n° 01-41.622).

Par, ailleurs, n’a pas de motif économique et se trouve donc dépourvu de cause réelle et sérieuse :

- Un licenciement effectué dans le seul souci de réaliser des économies, sans faire état de difficultés financières (Cass. soc, 7 oct. 1998, n° 96-43.107).

- Le licenciement d’un salarié « qui coûte trop cher à l’entreprise » alors que celle-ci réalise des profits considérables (Cass. soc, 24 avr. 1990, n° 88-43.703) ou que son chiffre d’affaires a progressé durant la période pendant laquelle ce licenciement était intervenu (Cass. soc, 29 mars 2000, n° 98-40.542).

- Le licenciement répondant à la seule volonté de réduire les charges salariales alors que l’entreprise ne connaît pas de difficultés et que la compétitivité de l’entreprise n’est pas menacée (Cass. soc, 16 mars 1994, n° 92-43.094).

En ce qui concerne les mutations technologique, il n’est pas nécessaire que la compétitivité de l’entreprise soit menacée (Cass. soc, 9 oct. 2002, n° 00-44.069), seul les changements technologiques importants remettant en cause l’existence de postes sont susceptible de justifier un licenciement économique. Un simple changement de logiciel dans une entreprise déjà informatisée ne constitue pas une mutation technologique (Cass. soc, 13 mai 2003, n° 00-46.766).

Pour qu’un licenciement soit justifié, il n’en faudra pas moins que l’employeur ait au préalable satisfait à son obligation d’adaptation des salariés aux évolutions prévisible de leur emploi. Ainsi, est injustifié le licenciement d’une employée de bureau au seul motif qu’elle n’est pas formée pour travailler sur ordinateur (Cass. soc, 19 nov. 1992, n° 90-45.970).

Cependant, les difficultés techniques rencontrées dans la mise en œuvre d’une production ne saurait avoir valeur de contraintes technologiques justifiant un licenciement économique. Il n’en va autrement que si ces difficultés technique ne peuvent être surmontées par la direction et font échec au projet industriel (Cass. soc, 7 juill. 1998, n° 95-43.281).

La suppression d’emploi peut trouver sa cause dans des difficultés économiques, mais également dans l’arrêt d’une activité. Tel est le cas lorsque l’entreprise confie l’activité de nettoyage à une entreprise prestataire (Cass. soc, 26 sept. 1990, n° 87-40.518) ou lorsqu’un établissement commercial cesse d’être exploité (Cass. soc, 30 oct. 2002, n° 00-43.624).

Pour que le licenciement soit justifié par un motif économique, il est nécessaire que le poste du salarié licencié ait été supprimé. Si le salarié a été remplacé dans son emploi, il n’y a pas licenciement économique (Cass. soc, 4 avr. 1991, n° 89-42.005), même si l’embauche de remplacement intervient avant le licenciement (Cass. soc, 12 janv. 1999, n° 96-44.052).